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Entscheidung AT-233  



OGH (AT) 28.04.2000 - 1 Ob 358/99z



Für das Schriftlichkeitsgebot nach Art 17 Abs. 1 lit. a LugÜ sind nicht unbedingt die Unterschriften beider Parteien erforderlich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in der die Gerichtsstandvereinbarung enthaltenden Urkunde zwar die Unterschrift des Ausstellers der Urkunde fehlt, dessen Identität aber feststeht, während der Inhalt der Urkunde jedoch von dem anderen Teil durch Unterzeichnung angenommen wurde.


-  Entscheidungstext 

Die erstbeklagte Kommanditgesellschaft mit dem Sitz in Wien, deren Komplementär der in Wien wohnhafte Zweitbeklagte ist, schloss mit der deutschen B***** GmbH einen Vertrag über Softwarelieferungen. Ansprüche aus diesem Vertrag sollten im Zusammenhang mit einem Kredit, den die nun klagende deutsche Bank der X***** GmbH gewährt hatte, der klagenden Partei abgetreten werden. Mündlich trafen die Streitteile keine Gerichtsstandsvereinbarung, die klagende Partei übersandte den Beklagten auch nicht ihre AGB. Die klagende Partei gab dem Zweitbeklagten jedoch folgendes, auf ihrem Geschäftspapier ausgefertigte, nicht unterfertigte Schreiben vom 22. März 1995 mit:

Sehr geehrte Damen und Herren,

Die Firma... (Vertragspartner der erstbeklagten Partei) hat uns die Forderungen aus dem Auftrag vom 24. 3. 1995 über DM 200.000,‑ an Ihr Haus abgetreten.

Mit Herrn... (Zweitbeklagter) wurde vereinbart, daß Zahlungen aufgrund des o.g. Auftrages nach Lieferung schuldbefreiend ausschließlich an die... (klagende Partei) zu leisten sind.

Weiterhin wurde vereinbart, daß Sie uns bestätigen, daß die Bestellung unwiderruflich ist und der Kaufpreis... spätestens bis 31.12.1996 zu bezahlen ist.... Gerichtsstand aus dieser Vereinbarung ist Stuttgart.

Bitte bestätigen Sie uns Ihre Zustimmung zu dieser Regelung auf der beigefügten Briefkopie. Für eine baldige Rückantwort bedanken wir uns.

Mit freundlichen Grüßen

G*****BANK eG (klagende Partei)

S***** T*****

Der Zweitbeklagte sandte dieses von ihm für die erstbeklagte Partei firmenmäßig gefertigte Schreiben an die klagende Partei zurück. Am 6. August 1996 übermittelte die klagende Partei der erstbeklagten Partei ihr vom Zweitbeklagten unterfertigtes Schreiben vom 22. März 1995 als Begleitschreiben und Grundlage ihrer Zahlungsaufforderung.

Mit der am 10. September 1997, somit nach Inkrafttreten des LGVÜ (1. September 1997), jedoch noch vor Inkrafttreten des EuGVÜ (1. Dezember 1998) in Österreich eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei von den beiden Beklagten die Zahlung von 100.000 DEM sA und brachte dazu im Wesentlichen vor, die Vertragspartnerin der erstbeklagten Partei habe ihr diese Forderung aus dem Softwarelieferungsvertrag gegen die erstbeklagte Partei abgetreten; der Zweitbeklagte hafte als Komplementär der erstbeklagten Partei für deren Verbindlichkeiten.

Das Erstgericht sprach, dem Einwand der Beklagten folgend, mit dem Schreiben vom 22. März 1995 sei Stuttgart als ausschließlicher Gerichtsstand iSd Art. 17 LGVÜ vereinbart worden, seine Unzuständigkeit aus und wies die Klage zurück.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Der Revisionsrekurs der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.

a) Das Schreiben der klagenden Partei vom 22. März 1995 enthält nicht nur eine Verständigung der erstbeklagten Partei von der Zession, sondern auch ein Angebot zum Anerkenntnis durch die erstbeklagte Partei. Die Lösung der Frage nach der von den Vorinstanzen verneinten örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts hängt davon ab, ob die im Schreiben vom 22. März 1995 enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung Stuttgart wirksam ist, obwohl das Schreiben von der klagenden Partei nicht unterfertigt ist, und bejahendenfalls, ob sich diese Vereinbarung auch auf den Zweitbeklagten erstreckt.

Die klagenden Partei hat ihren Sitz – was gemäß § 53 Abs. 1 LGVÜ iVm § 10 IPRG dem Wohnsitz einer natürlichen Person gleichzuhalten ist – in der Bundesrepublik Deutschland, die erstbeklagte Partei ihren Sitz in Österreich, der Zweitbeklagte seinen Wohnsitz in Österreich. Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz oder Sitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates haben, ist seit 1. September 1996 nach dem von den EFTA-Staaten abgeschlossenen Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (im Folgenden nur LGVÜ) zu beurteilen. Österreich ist – wie erwähnt – Vertragsstaat des LGVÜ seit 1. September 1996, die Bundesrepublik Deutschland ist es seit 1. März 1995 (vgl dazu Zoller, Zivilprozessrecht21 Anhang I Art. 1 GVÜ [= EuGVÜ] Rn. 2). Mit dem Inkrafttreten des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im folgenden nur EuGVÜ), dem Österreich mit dem 4. Beitrittsübereinkommen vom 29. November 1996 beitrat, in Österreich am 1. Dezember 1998 (BGBl III 1998/167) wurde das LGVÜ vom EuGVÜ verdrängt. Auf den vorliegenden Rechtsfall findet aber noch das LGVÜ Anwendung, weil die Klage am 10. September 1997, somit nach Inkrafttreten des LGVÜ, jedoch noch vor Inkrafttreten des EuGVÜ eingebracht wurde und das EuGVÜ zufolge seines Art. 54 Abs. 1 nicht zurückwirkt. Dass im vorliegenden Fall die Gerichtsstandsvereinbarung bereits vor Inkrafttreten des LGVÜ in Österreich getroffen wurde, ändert nichts an dessen Anwendbarkeit, weil die Gerichtsstandsvereinbarung nach der Rspr des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum gleichlautenden Art. 17 EuGVÜ ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsoption darstellt, die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn die Klage erhoben ist (Mayr in Rechberger2, nach § 27a JN Rn. 14 mwN; Ritzberger in Burgstaller, Internationales Zivilverfahrensrecht, Lugano-Übereinkommen Rn. 2.146; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 Art. 6 EuGVÜ Rn. 10, Art. 17 EuGVÜ Rn. 11, Art. 54 EuGVÜ Rn. 4; Hausmann in Wieczorek/Schütze, dZPO3, Anhang I Art. 17 EuGVÜ Rn. 11 mwN in FN 28). Diese Wertungen sind auf das LGVÜ übertragbar.

Art. 17 Abs. 1 LGVÜ lautet:

(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vereinbart, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich zuständig. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muß geschlossen werden

a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung,

b).... Das hier maßgebliche, selbst von Amts wegen wahrzunehmende LGVÜ ist seit 1. September 1996 in Österreich unmittelbar anzuwenden und ersetzt in seinem Anwendungsbereich die Zuständigkeitsbestimmungen der JN (SZ 69/227, SZ 71/29 mwN ua, zuletzt 9 Ob 230/99k; RIS-Justiz RS0106679; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art. 17 Rn. 21; Schoibl in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, 100 mwN in FN 172), hier die Vorschrift des § 104 JN (SZ 71/29 mwN), die anders als Art. 17 LGVÜ keine Formvorschrift, deren Beachtung Wirksamkeitsvoraussetzung ist, um eine unterschiedliche Behandlung der Formwirksamkeit in verschiedenen Vertragsstaaten zu vermeiden (Gottwald in Münchner Kommentar zur ZPO3 Art. 17 IZPR Rn. 16), sondern eine Beweisregelung ist (Mayr aaO § 104 JN Rn. 6 mwN).

LGVÜ und EuGVÜ sind autonom auszulegende völkerrechtliche Verträge. Auch der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung iSd EuGVÜ ist nach der Rspr des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) als autonomer Begriff anzusehen (EuGH C-214/89, Slg 1992, I-1745). Multinationale Verträge stehen unter dem Aspekt des internationalen Rechtsanwendungseinklangs. Jedes multinationale Übereinkommen verlöre an Sinn und Wirksamkeit, würden seine Vorschriften ausschließlich national interpretiert (SZ 71/29; Hofmann in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 272). Anders als beim EuGVÜ besteht für das LGVÜ keine supranationale Auslegungsinstanz, der EuGH ist insoweit nicht zuständig (Zoller aaO Art I Rn. 2). Es bestehen zwei Erklärungen, die eine von den Vertretern der Regierungen, die damals Mitgliedstaaten der EG (jetzt EU) waren, und die andere von den Vertretern jener Regierungen, die Mitgliedstaaten der EFTA sind. Insbesondere das Protokoll Nr. 2 zum LGVÜ über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (BGBl 1996/448) enthält Vorschriften zur Sicherstellung der Entscheidungsharmonie der Mitgliedstaaten (Bajons in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 31 FN 6; Hackspiel in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 213). Nach der Präambel zum Protokoll Nr. 2 sind die Vertragsparteien in voller Kenntnis der bis zur Unterzeichnung des LGVÜ ergangenen Entscheidungen des EuGH über die Auslegung des EuGVÜ. Das bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass alle bis zum 16. September 1988 ergangenen Entscheidungen des EuGH kraft Vereinbarung als authentische Interpretation der mit dem EuGVÜ gleichlautenden Bestimmungen des LGVÜ anzusehen sind (SZ 71/29; Czernich/Tiefenthaler aaO vor Art. 1 Rn. 21). Nach dem Protokoll Nr. 2 sollen die einheitliche Auslegung des LGVÜ und die Parallelauslegung zum EuGVÜ durch folgende Mechanismen sichergestellt werden: Entscheidungen der Gerichte der Vertragsstaaten des LGVÜ sind zwar nicht iS einer authentischen Interpretation des LGVÜ bindend, es besteht aber eine Rechtspflicht der Gerichte der Vertragsstaaten, die maßgebliche Rspr der Gerichte aus den Mitgliedsstaaten sowohl der EG (EU) als auch der EFTA „gebührend zu berücksichtigen“ (Art. 1 des Protokolls Nr. 2). Die Gerichte sind zur amtswegigen Ermittlung solcher Entscheidungen und zur sachlichen Auseinandersetzung mit ihnen verpflichtet, sofern sie von deren tragenden Argumenten (sodass nur diese und nicht etwa obiter dicta als maßgeblich anzusehen sind) abzugehen beabsichtigen. Entscheidungen von Gerichten der Vertragsstaaten entfalten somit zwar keine Bindungswirkung, doch sollten die Gericht nur bei Vorliegen überzeugender Gründe davon abweichen (SZ 71/29; Czernich/Tiefenthaler aaO vor Art. 1 Rn. 23).

Bei der Auslegung internationaler Abkommen, die privatrechtliche Beziehungen der Angehörigen der Vertragsstaaten regeln, dürfen innerstaatliche Rechtsbegriffe nicht unbesehen als dem Abkommen zugrundeliegend angesehen werden, könnte doch sonst das Ziel einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten nicht erreicht werden. Die Frage, ob der Formvorschrift des Art. 17 Abs. 1 lit. a erster Fall („erste Alternative“) LGVÜ auch dann Genüge getan ist, wenn wie hier auf einer einheitlichen Urkunde nur der Erklärungsempfänger die auf Firmenpapier des Erklärenden geschriebene Erklärung unterfertigt, ist entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht nach österr. Recht (§ 886 ABGB) – ähnlich auch §§ 126 f BGB – zu beurteilen, wonach nicht nur bei Verträgen, sondern auch bei einseitigen Erklärungen Schriftlichkeit in der Regel – es sei denn, das Gesetz sieht ausdrücklich eine Ausnahme vor, – beiderseitige Unterschriftlichkeit erfordert (SZ 69/107 mwN).

Das LGVÜ ordnet nur die Schriftlichkeit der Zuständigkeitsvereinbarung an, es fehlen aber weitere Bestimmungen darüber, was darunter zu verstehen ist. Bindende Entscheidungen des EuGH zur Auslegung der Formvorschrift des Art. 17 Abs. 1 lit. a erster Fall EuGVÜ (gleichlautend LGVÜ) zur Unterschriftlichkeit sind vor dem 16. September 1988 nicht ergangen. Im bisher einzigen Erlass des BMJ vom 11. Dezember 1997 zur einheitlichen Auslegung des LGVÜ, JABl 1998/1, sind Entscheidungen angeführt, die nur am Rande als Auslegungshilfe für das hier anstehende Problem in Frage kommen. In den Entscheidungen des EuGH vom 14. Dezember 1976, 24/76, Slg 1976, S 1831-1843, und 25/76, Slg 1976, S 1851-1863, wurde ausgesprochen, das in der Sache befasste Gericht müsse in erster Linie prüfen, ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien gewesen sei, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen sei; denn die Formerfordernisse des Art. 17 EuGVÜ sollten gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststehe.

Im LGVÜ abschließend geregelte Fragen verdrängen, wie bereits dargestellt, das jeweils anzuwendende nationale Recht. Dieses kann lediglich zur Lösung solcher Fragen herangezogen werden, die im LGVÜ keine Regelung erfahren haben (vgl SZ 69/107 zu den CMR), v.a. zur Prüfung der sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung wie etwa die Geschäftsfähigkeit, das Fehlen von Willensmängeln oder die Stellvertretung (Gottwald aaO Art. 17 IZPR Rn. 14) bzw, soweit das LGVÜ auf nationales Recht verweist. Ein solcher Verweis fehlt hier indes. Es kommt deshalb angesichts der Schwierigkeit, den wahren Willen der Vertragsstaaten zu erforschen, bei der Auslegung dem kundgemachten Wortlaut (in seinem Zusammenhang; § 6 ABGB) besondere Bedeutung zu (SZ 60/70; SZ 69/107).

Eine schriftliche Vereinbarung liegt danach dann vor, wenn jede Vertragspartei ihren Willen schriftlich erklärt hat. Dies kann in einer von allen Parteien unterzeichneten Vertragsurkunde geschehen, es reichen aber auch getrennte Schriftstücke aus, wenn aus ihnen die Einigung über den gewählten Gerichtsstand ausreichend deutlich hervorgeht (2 Ob 41/99i = RdW 1999, 413 = ZfRV 1999, 150; Czernich/Tiefenthaler aaO Art. 17 Rn. 32). Unter dem auszulegenden Gesetzesterminus „schriftlicher Abschluß der Gerichtsstandsvereinbarung“ ist im Wege einfacher logischer Auslegung bei einer Gerichtsstandsvereinbarung in zwei Urkunden jede schriftliche Mitteilung, also auch ein Telegramm, aber auch eine mit einem Telefaxgerät oder Telex (Czernich/Tiefenthaler aaO Art. 17 Rn. 32; Gottwald aaO Art. 17 IZPR Rn. 17 mwN in FN 33; Hausmann aaO Art. 17 EuGVÜ Rn. 34; Schoibl aaO 91 spricht nur von einem Brief- oder Telefaxwechsel) übermittelte Mitteilung zu verstehen, somit – bei Telegramm und Telex – unabhängig davon, ob auf dem Text eine Unterschrift aufscheint. Schlosser (EuGVÜ Art. 17 Rn. 19) führt aus, das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift eines jeden Vertragsteils werde kaum erörtert, sei aber anzunehmen, soweit nicht besondere Kommunikationstechniken einen Verzicht darauf erfordern und diesen auch weitgehend üblich gemacht haben. Burgstaller/Ritzberger (Internationales Zivilverfahrensrecht, Lugano-Übereinkommen Rn. 2.147) führen zu beiden Fällen des Art. 17 Abs. 1 lit. a LGVÜ ausdrücklich aus, es sei keine beiderseits unterzeichnete Urkunde erforderlich, sondern es genüge auch ein Briefwechsel oder ein Fernschreiben, in dem das Angebot einer Gerichtsstandsvereinbarung pauschal angenommen werde. Wenn beim 2. Fall der Beklagte unterschrieben habe, könne sich der Kläger unproblematisch auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufen – so im Übrigen auch der EuGH in der Entscheidung vom 11. Juli 1985, Slg 1985, 2699 -, wenngleich es aus Beweisgründen ratsam sei, dass beide Parteien eine schriftliche Bestätigung vornehmen.

Bei Vereinbarung eines Gerichtsstands in einer gemeinsamen Urkunde kann aber nichts anderes gelten. Auch nach Geimer/Schütze (Europäisches Zivilverfahrensrecht Art. 17 Rn. 105 mwN) und Kropholler (aaO Art. 17 Rn. 30) müssen die schriftlichen Erklärungen nicht unterschrieben sein, sofern nur die Identität der Parteien feststeht. Ein über diese Wortinterpretation hinausreichendes Ergebnis könnte mangels Bestimmbarkeit des gesetzgeberischen Willens nur aus der allgemeinen Zielsetzung des völkerrechtlichen Vertrags, also aus dem klaren übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten oder aus einem in diesen einhellig als vorhanden anzusehenden Begriffsverständnis (hier: über die Schriftlichkeit) abgeleitet werden. Dass im Anwendungsbereich eines anderen Übereinkommens, nämlich der CMR, das Schriftlichkeitsgebot nicht iS der „Unterschriftlichkeit“ zu verstehen sei, sodass die Übermittlung von Erklärungen durch Telefax dem Formerfordernis genüge, wurde bereits ausgesprochen (SZ 69/107; RIS-Justiz RS0105274). Das Schriftformerfordernis zielt auch im Fall des Art. 17 LGVÜ nur darauf ab, den unbemerkten Eingang von Gerichtsstandsklauseln in den Vertrag zu verhindern (vgl Hausmann aaO Art. 17 EuGVÜ Rn. 45; Gottwald aaO Art. 17 IZPR Rn. 26) und im Interesse der Rechtssicherheit die andere Partei vor überraschenden Gerichtsständen zu schützen (Schoibl aaO 89). In allen Konstellationen muss gewährleistet sein, dass die Parteien einer Klausel, die von den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften abweicht, tatsächlich zugestimmt haben (Czernich/Tiefenthaler aaO Art. 17 Rn. 35). Wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Partei in einem unbestrittenermaßen von ihr stammenden, wenngleich nicht unterfertigten schriftlichen Vertragsanbot (in Ansehung des Anerkenntnisses neben der reinen Zessionsverständigung) selbst den Gerichtstand Stuttgart will und die andere Partei dieses Anbot durch Unterfertigung annimmt, kann keine Rede davon sein, dass die Gerichtsstandsvereinbarung unbemerkt in den Vertrag Eingang gefunden hätte. Der Zweck der Formvorschrift wurde voll erfüllt.

Deshalb gelangt der erkennende Senat zum Ergebnis, dass im Anwendungsbereich des LGVÜ das Schriftlichkeitsgebot nach Art. 17 Abs. 1 lit. a erster Fall LGVÜ jedenfalls dann nicht iS der „Unterschriftlichkeit“ zu verstehen ist, wenn in der die Gerichtsstandsvereinbarung enthaltenden einheitlichen Urkunde zwar die Unterschrift jenes Teils fehlt, von dem die Urkunde ausgestellt wurde, dessen Identität aber feststeht, die Urkunde jedoch vom anderen Teil im Sinne der Zustimmung unterfertigt ist.

b) Schon aus dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 LGVÜ geht hervor, dass eine Prorogation ein Gericht oder die Gerichte eines Staats ausschließlich zuständig macht. Damit werden sowohl die allgemeine Wohnsitzzuständigkeit des Art. 2 als auch die besonderen Zuständigkeitsregeln der Art. 5 und 6 ausgeschlossen (2 Ob 96/99b = RZ 1999/72 = ZfRV 1999, 191 mwN auch aus der Rspr des EuGH; RIS-Justiz RS0111897; Mayr aaO § 104 JN Rn. 19; Czernich/Tiefenthaler aaO Art. 17 Rn. 61; Schoibl aaO 98; Neumayr, EuGVÜ-LGVÜ Rn. 5.5.3.). Demnach ist von einer formgültigen Gerichtsstandsvereinbarung der erstbeklagten Partei mit der klagenden Partei für das für Stuttgart sachlich zuständige Gericht auszugehen.

c) Die klagende Partei beruft sich allerdings im Hinblick auf das behauptete Recht, von dieser Gerichtsstandvereinbarung abzugehen, zu Recht auf Art. 17 Abs. 4 LGVÜ. Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zugunsten einer der Parteien getroffen worden ist, so behält diese das Recht, jedes andere Gericht anzurufen, das aufgrund des LGVÜ zuständig ist. Nach der Rspr des EuGH zu Art. 17 EuGVÜ muss ein entsprechender Wille beider Parteien, eine der Parteien zu begünstigen, deutlich zum Ausdruck kommen, soll doch Versuchen einer extensiven Auslegung des Art. 17 Abs. 4, die die mit einer Gerichtsstandsvereinbarung bezweckte Rechtssicherheit gefährden würden, eine Absage erteilt werden; er muss sich somit ein gemeinsamer Parteiwille, von der Grundregel des Art. 17 Abs. 1 LGVÜ – derzufolge beide Parteien an die vereinbarte Zuständigkeit als ausschließliche gebunden sind – eine Ausnahme zu machen, klar aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung oder aus der Gesamtheit der dem Vertrag zu entnehmenden Anhaltspunkte oder der Umstände des Vertragsabschlusses ergeben. Es handelt sich im Ergebnis darum, dass die Parteien die Nicht-Ausschließlichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung für einen von ihnen vereinbaren können und dieser dann die übrigen Gerichtsstände des LGVÜ offen stehen (Czernich/Tiefenthaler aaO Art. 17 Rn. 68 mwN).

Im vorliegenden Fall bildet der Umstand, dass der Sitz des Unternehmens der klagenden Partei bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in G***** war, den maßgeblichen Hinweis auf eine Absicht, diese mit der Gerichtsstandvereinbarung zu begünstigen. Für die erstbeklagte Partei liegt dagegen Stuttgart im Ausland. Die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung bedeutet für sie die Anwendung auch fremden Prozessrechts und hat jedenfalls entsprechende Mehrkosten zur Folge, als wenn sie, ein Verfahren beim eigenen Sitzgericht führen könnte. Dass Anknüpfungspunkte für Streitigkeiten aus dem Vertrag mit dem Zedenten (Erfüllung des Software-Vertrags durch den deutschen Lieferanten in Deutschland) bestanden, ändert nichts daran, dass unklar bleiben muss, wieso die Gerichtsstandsvereinbarung auch die erstbeklagte Partei begünstigen und worin diese Begünstigung liegen sollte. Damit ist von einer eindeutigen und ausschließlichen Begünstigung der klagenden Partei durch die vorliegende Gerichtsstandvereinbarung auszugehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist demnach die klagende Partei an die von ihr mit der erstbeklagten Partei getroffene Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstands nicht gebunden und konnte die erstbeklagte Partei an deren allgemeinen Gerichtsstand in Wien belangen.

d) In Ansehung des Zweitbeklagten, der keine eigenständige Gerichtsstandsvereinbarung im eigenen Namen abgeschlossen hat und auch nicht ex contractu (vgl dazu Hausmann aaO Art. 40 Rn. 56 mwN in FN 141), sondern auf Grund seiner gesetzlichen Mithaftung nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB in Anspruch genommen wird, kann die Frage, ob eine solche Gerichtsstandsvereinbarung auch ihn als Komplementär binden könnte, unerörtert bleiben.

In Stattgebung des Rechtsmittels ist dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzlichen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.