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Mit seiner am 7. 8. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger den Zuspruch von EUR 9.100,31 sA an Stornokosten mit der Behauptung, die Beklagte, eine Reiseveranstalterin, habe für die Zeit vom 21. bis 28. 12. 2001 im Hotel des Klägers mehrere Zimmer bestellt. Da die Beklagte diese Reservierung nicht rechtzeitig storniert habe, sei sie verpflichtet, dem Kläger seinen ihr übermittelten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zufolge 70 % des Gesamtpreises als Stornokosten zu ersetzen. Die Zuständigkeit des Erstgerichts sei gemäß § 104 JN schriftlich vereinbart worden. Die Beklagte wendete die Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts ein. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei Gerichtsstand für Klagen das örtlich zuständige Amtsgericht in Deutschland. Da die AGB von Kläger und Beklagter einander widersprächen, sei keine wirksame schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung anzunehmen. Die Beklagte sei sich nicht bewusst gewesen, dass die AGB des Klägers eine für sie ungünstige Rechtswahlvereinbarung enthielten. Zwar sei ein Vertrag der behaupteten Art abgeschlossen, dieser jedoch fristgemäß im Sinne der AGB des Klägers zu einer Zeit storniert worden, als dies für die Beklagte kostenlos möglich gewesen sei.

Nach einer auf „die Frage der Zuständigkeit bzw. der inländischen Gerichtsbarkeit“ eingeschränkten Tagsatzung sprach das Erstgericht aus, es sei unzuständig und die inländische Gerichtsbarkeit liege nicht vor; die Klage werde daher zurückgewiesen. Es stellte fest, Punkt 6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers lege einen österreichischen Gerichtsstand und die Geltung österreichischen Rechts fest. Der Kläger habe der Beklagten für deren Kunden ein Arrangement in seinem Hotel angeboten. Nach der Beschreibung der einzelnen Leistungen finde sich der Passus: „Es gelten die Geschäftsbedingungen des Hotels ...“. Auch auf den Blättern mit der näheren Beschreibung der angebotenen Reise sei dieser Hinweis, diesmal im oberen Blattteil, enthalten. Ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten übermittelt worden seien, könne nicht festgestellt werden. Die mit Schreiben vom 29. 4. 2001 der Beklagten übersandte Buchungsbestätigung für eine genau bezeichnete Anzahl von Zimmern habe keinen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten.

Das Erstgericht schloss daraus in rechtlicher Hinsicht, der Kläger habe mit den vorgelegten Urkunden nicht nachweisen können, dass er mit der Beklagten einen Vertrag geschlossen habe, „dessen Bestandteil“ seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewesen seien. Der Kläger habe daher eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht unter Beweis stellen können. Einseitige Hinweise auf Allgemeine Geschäftsbedingungen reichten für eine gültige Vereinbarung nicht aus. Da keine weiteren Anknüpfungspunkte erkennbar gewesen seien, sei die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und damit auch die inländische Gerichtsbarkeit zu verneinen.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Dem Kläger sei der ihm obliegende Beweis für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht gelungen, weil „allein aufgrund der vorgelegten Urkunden kein entsprechend hoher Grad der Wahrscheinlichkeit“ dafür vorgelegen sei, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Schreiben des Klägers tatsächlich angeschlossen gewesen seien. Dass sich die Beklagte in ihrem Schriftsatz inhaltlich auf die AGB des Klägers bezogen habe, reiche zur Feststellung des tatsächlichen Zugangs bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses deshalb nicht aus, weil auch eine nachträgliche Übermittlung nicht ausgeschlossen werden könne. Gemäß Art. 17 Abs. 1 zweiter Satz lit. a EuGVÜ liege eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung vor, wenn jede Vertragspartei ihren Willen schriftlich erklärt habe. Dadurch solle gewährleistet werden, dass die Vereinbarung eines bestimmten Gerichtsstands zwischen den Parteien „tatsächlich fest steht“. Es erscheine daher zweifelhaft, „ob das Vorliegen der eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – im Sinne des § 269 ZPO zugestanden werden“ könne. Zwar habe die Beklagte den Zugang der AGB nicht ausdrücklich und substanziiert bestritten, doch sei rechtzeitig die Einrede der Unzuständigkeit erhoben worden, sodass von einem (auch schlüssigen) Zugeständnis im Sinne der §§ 266, 267 ZPO nicht ausgegangen werden könne.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist im Ergebnis berechtigt.

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht mehr das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Brüssel am 27. 9. 1968, BGBl III 1998/209 (EuGVÜ), anzuwenden, sondern in Anbetracht des Datums der Klagseinbringung am 7. 8. 2002 die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), die gemäß ihrem Art. 76 Abs. 1 mit 1. 3. 2002 in Kraft getreten ist. Gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO sind die Vorschriften dieser Verordnung auf solche Klagen und öffentliche Urkunden anzuwenden, die erhoben bzw aufgenommen worden sind, nachdem diese Verordnung in Kraft getreten ist (vgl 7 Ob 188/03b). Dass die Gerichtsstandsvereinbarung bereits vor Inkrafttreten der Verordnung getroffen wurde, ändert nichts an deren Anwendbarkeit, weil Gerichtsstandsvereinbarungen ihrem Wesen nach Zuständigkeitsoptionen sind, die erst dann Wirkungen entfalten, wenn die Klage erhoben ist (zum LGVÜ SZ 73/76). Durch die unmittelbar anzuwendende Verordnung werden die Zuständigkeitsbestimmungen der JN, insbesondere auch die des § 104 JN im Bereich internationaler Zuständigkeit verdrängt (Mayr/Czernich, Das neue europäische Zivilprozessrecht, 29; zu LGVÜ und EuGVÜ: SZ 73/76; 1 Ob 149/00v). Gemäß Art. 23 Abs. 1 lit. a EuGVVO, der in seinem hier maßgeblichen Anwendungsbereich im Wesentlichen dem bereits vom Rekursgericht zitierten Art. 17 Abs. 1 lit. a EuGVÜ entspricht, ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, durch die die Zuständigkeit des Gerichts eines Mitgliedstaats begründet wird, unter anderem schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung zu schließen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 EuGVÜ, die zwanglos auch auf Art. 23 EuGVVO übertragen werden kann, kommt eine Gerichtsstandsvereinbarung durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung zustande. Wie der EuGH wiederholt betont hat, sind angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess die Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen. Damit von einer nur zugunsten einer der Parteien getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung gesprochen werden kann, muss sich der gemeinsame Wille, eine der Parteien zu begünstigen, klar aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung oder aus der Gesamtheit der dem Vertrag zu entnehmenden Anhaltspunkte oder der Umstände des Vertragsschlusses ergeben. Nach der Zielsetzung des Art. 17 EuGVÜ bzw des Art. 23 EuGVVO soll vor allem gewährleistet sein, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrags werden. Daher hat das Gericht zu prüfen, ob die Willenseinigung klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (4 Ob 199/01w; 5 Ob 130/02g; 7 Ob 256/02a, je mit ausführlichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Dem Schriftformerfordernis kann auch durch Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen eine Gerichtsstandsklausel enthalten ist, entsprochen werden, doch hat in diesem Fall einerseits der Vertragstext ausdrücklich auf die AGB Bezug zu nehmen und muss andererseits feststehen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der anderen Partei vor Vertragsabschluss auch tatsächlich vorgelegen sind (2 Ob 41/99i). Die für das Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung im dargestellten Sinn unerlässliche Willenseinigung zwischen den Parteien ist von derjenigen Partei zu beweisen, die sich auf die zuständigkeitsbegründende Klausel beruft (1 Ob 149/00v; RIS-Justiz RS0114192).

Dieser Beweis ist dem Kläger nicht gelungen, hat doch das Erstgericht nicht feststellen können, dass der Beklagten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers vor Vertragsabschluss übersandt worden seien. Diese Negativfeststellung des Erstgerichts wurde vom Berufungsgericht übernommen, sodass die Ausführungen im Revisionsrekurs über die angebliche Missachtung der Beweisregeln der §§ 266 und 267 ZPO schon deshalb vom Obersten Gerichtshof nicht mehr zu beachten sind, weil die Verfahrensfrage (RIS-Justiz RS0040078) von zwei Instanzen übereinstimmend gelöst wurde, sodass ein behaupteter Verfahrensverstoß in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0040146; RS0040119).

Entgegen der von den Vorinstanzen offenkundig vertretenen Ansicht ist damit aber die Frage der (Un )Zuständigkeit des angerufenen Gerichts noch nicht abschließend erledigt. Im Rahmen der durch die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten bewirkten Zuständigkeitsprüfung darf nämlich nicht unbeachtet bleiben, dass das Sachverhaltsvorbringen des Klägers auf den wohl bedeutsamsten Wahlgerichtsstand des Europäischen Zuständigkeitsrechts, den Gerichtsstand des Erfüllungsorts, hinweist. Gemäß Art. 5 Z 1 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (lit a) verklagt werden; Erfüllungsort der Verpflichtung im Sinne dieser Vorschrift ist – sofern nichts anderes vereinbart worden ist – unter anderem für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Migliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen (lit b zweiter Unterabsatz). Während Art. 5 EuGVÜ nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH die Bestimmung des Erfüllungsorts dem auf den Vertrag anzuwendenden nationalen Recht überließ, wobei sich dieser nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nach der jeweils strittigen Leistungsverpflichtung bestimmte (grundlegend 6 Ob 27/01s; zur Stornogebühr frustrierter Hotelreservierung 4 Ob 116/02s), wird nunmehr der Erfüllungsort für Kauf- und Dienstleistungsverträge autonom an Hand tatsächlicher Kriterien bestimmt. An diesem Ort können alle Ansprüche aus dem Vertrag eingeklagt werden. Es wurde somit für Kauf- und Dienstleistungsverträge der Rückgriff auf das anwendbare Recht und die Aufteilung in einzelne Ansprüche aufgegeben (Mayr/Czernich, aaO, 59; Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, Art. 5, Rn. 8). Es ist damit gelungen, für diese beiden Typen synallagmatischer Verträge eine europaweit vereinheitlichte Norm zu schaffen. Derjenige Ort, an dem die für den jeweiligen Vertragstypus charakteristische Leistung erbracht worden ist oder zu erbringen gewesen wäre, ist Erfüllungsort im prozessualen Sinn. Durch diese pragmatische Bestimmung des Erfüllungsorts, die auf einem rein faktischen Kriterium beruht, wird der Ort, an dem die Sach- oder Dienstleistung tatsächlich erbracht worden ist, zum ausschlaggebenden Kriterium für die Begründung der internationalen (Wahl )Zuständigkeit (Bajons in FS Geimer, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes: Rück- und Ausblick auf eine umstrittene Norm, 15 f). An diesem Erfüllungsort können alle Ansprüche aus dem Vertrag eingeklagt werden, somit auch sekundäre Ansprüche aus der Verletzung von Vertragspflichten, wie etwa Schadenersatzansprüche (1 Ob 123/03z; vgl. Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO). Es kommt damit nun anders als nach der bisherigen Rechtsprechung, die bei der Einklagung von Geldleistungsverpflichtungen in Anbetracht der Qualifikation von Geldschulden als (qualifizierte) Schickschulden den Wohnsitz des Schuldners als zuständigkeitsbegründend ansah (6 Ob 27/01s, 4 Ob 116/02s), zu einer Beurteilung der Zuständigkeit in jedem Falle nach dem Ort der charakteristischen Leistung (vgl Bajons aaO 57). Der Begriff des Dienstleistungsvertrages ist verordnungsautonom ohne Rücksicht auf die lex causae zu bestimmen. Somit fällt der Umstand nicht weiter ins Gewicht, dass dem österreichischen Recht Dienstleistungsverträge als Rechtsbegriff fremd sind, weil die Definition durch Rückgriff auf das übrige Gemeinschaftsrecht (Art. 49 ff EG-V) sowie Art. 13 EuGVÜ zu gewinnen ist. Der Dienstleistungsbegriff der letztgenannten Bestimmung wurde so ausgelegt, dass er alle Verträge erfasst, die die entgeltliche Herbeiführung eines bestimmten faktischen Erfolgs und in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag nicht nur die schlichte Verrichtung einer Tätigkeit zum Gegenstand haben (Mayr/Czernich aaO 63; Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art. 5 Rn. 38). Art. 50 Abs. 1 EG-V versteht unter Dienstleistungen „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden“, wozu insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten zählen. Art. 5 Z 1 EuGVVO ist somit weit zu verstehen und lediglich von jenen Verträgen abzugrenzen, die einer Sondermaterie angehören, so insbesondere die Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitssachen (Bajons aaO FN 118). Es kann somit nicht zweifelhaft sein, dass auch der Hotelunterbringungsvertrag, der über die bloße Raummiete hinausgeht, zu den Dienstleistungsverträgen im dargestellten Sinn zählt (Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek Art. 5 Rn. 40). Für den (sekundären) Anspruch aus einem derartigen Unterbringungsvertrag auf Zahlung von Stornokosten ist daher gemäß Art. 5 Z 1 lit. b zweiter Unterabsatz EuGVVO das Gericht desjenigen Ortes zuständig, an dem die Dienstleistung nach dem Vertrag hätte erbracht werden müssen. Dies ist im hier zu beurteilenden Fall das vom Kläger richtigerweise angerufene Erstgericht.