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I.1. Sachverhalt und Prozessvorbringen der Parteien:

Die Klägerin, die in Österreich wohnhaft ist, erhebt eine in erster Linie auf § 5j des Konsumentenschutzgesetzes idF des Fernabsatz-Gesetzes, BGBl I 185/1999, gestützte Klage über EUR 33.066,14 (= S 455.000,‑) s. A. gegen den in Deutschland ansässigen Versand. Sie bringt dazu zusammengefasst vor, dass sie Anfang 2001 eine an sie persönlich adressierte Zuschrift erhalten habe, aufgrund deren Gestaltung und Inhaltes sie nach sorgfältigem Studium den Eindruck gewonnen habe, im Zuge einer von der Beklagten veranstalteten „Bargeld-Ziehung“ ein Bargeldguthaben von S 455.000,‑ gewonnen zu haben. Die Klägerin sei wie jeder andere verständige Verbraucher davon ausgegangen, den für sie bereitgehaltenen Betrag von S 455.000,‑ nur noch durch Retournierung des beiliegenden „Auszahlungs-Bescheides“ anfordern zu müssen. Dies habe die Klägerin auch getan, worauf die Beklagte jedoch zunächst nicht reagiert und in der Folge die Zahlung abgelehnt habe.

Die an die Klägerin gerichtete Mitteilung enthalte eine Gewinnzusage im Sinne des § 5j KSchG. Die Beklagte habe bestätigt, dass das Gewinn Auswahl Verfahren abgeschlossen sei; die Gewinner unwiderruflich feststehen würden und die Gewinnsumme zur Auszahlung bereit liege.

Wesentlich sei, dass der Unternehmer wie hier beim Verbraucher den Eindruck des Gewinnes hervorrufe. Es komme nicht darauf an, dass der bedungene Preis wirklich entrichtet oder hinterlegt worden sei. Vielmehr hafte der Unternehmer allein für die vom Gesetzgeber missbilligte Erzeugung eines bestimmten Rechtsscheines. Die Beklagte habe sich durch ihre Gewinnversprechung zur Zahlung ihrer Forderung unabhängig davon verpflichtet, ob ihrer Mitteilung an die Klägerin tatsächlich ein Gewinnspiel vorausgegangen sei.

Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Gewinnzusage damit verbunden, die Klägerin zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen zu motivieren. Die Klägerin habe gemeinsam mit der genannten Mitteilung auch einen Warenkatalog der Beklagten, die im geschäftlichen Verkehr mit ihren Kunden auch unter der Bezeichnung „Handelskontor J.“ auftrete, samt unverbindlichem Test-Anforderungs-Schein erhalten. Auf den der Klägerin zugegangen Werbeprospekten verweise die Beklagte darauf, dass sie auch im Internet unter der Adresse „www.j versand.com“ besucht werden könne. Es liege eine Verbrauchersache vor. Die Klägerin hätte zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen motiviert werden sollen. Der geltend gemachte Anspruch sei vertraglicher Natur. Gemäß Art. 14 EuGVÜ sei die Klägerin berechtigt, die Klage vor einem inländischen Gericht zu erheben.

Die Klagsforderung werde aber auf sämtliche Rechtsgründe, insbesondere auch auf die Verletzung vorvertraglicher Pflichten, gestützt. Hilfsweise werde der Anspruch auch auf Leistung des versprochenen Preises als Schadenersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung qualifiziert und die inländische Gerichtsbarkeit davon ausgehend auch auf Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gestützt.

Die Beklagte hat zunächst ausdrücklich das Fehlen inländischer Gerichtsbarkeit eingewendet und dazu ausgeführt, dass die von der Klägerin genannte Zuschrift nicht von ihr stamme, sie der Klägerin keinen Gewinn zugesagt und mit dieser nicht in vertraglicher Verbindung stehe. Das EuGVÜ sei daher nicht anwendbar. Wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit werde beantragt, die Klage kostenpflichtig zurückzuweisen.

Zur Sache führte die Beklagte aus, dass sie das von der Klägerin behauptete Gewinnspiel nicht veranstaltet habe. Die in den Werbeunterlagen der Klägerin angeführte Firma mit der Bezeichnung „Handelskontor J.“ sei mit der Beklagten nicht ident.

2. Entscheidung des österreichischen Gerichtes erster Instanz:

Das Erstgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Klage wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit zurückgewiesen und die Beklagte schuldig erkannt, der Klägerin die mit S 39.849,60 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Diese Entscheidung begründete das Erstgericht zusammengefasst damit, dass als Absenderin der von der Klägerin genannten Zuschrift die Firma „Handelskontor J., Postfach ..., Abteilung ..., D 88106 Lindau“ angeführt sei. Der Klägerin sei der Beweis eines Zusammenhanges zwischen der Beklagten und dieser Firma als Absenderin der Gewinnzusage nicht gelungen. Da die Beklagte nicht nachweislich Veranstalterin des Gewinnspieles sei, aus dem der Klägerin eine Gewinnzusage gemacht worden wäre, sei die Zuständigkeit eines österreichischen Gerichtes nicht gegeben.

3. Rechtsmittel des Klägers und Rechtsmittelgegenschrift des Beklagten:

Die Klägerin bekämpft diese Entscheidung mit ihrem rechtzeitigen Rekurs wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Abänderungsantrag dahin, dass „das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit bejaht werde“, sowie mit einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag.

Die Beklagte hat fristgerecht eine Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rekurs den Erfolg zu versagen.

4. Tatsächliche und rechtliche Grundlagen für die Anwendung von Bestimmungen des EuGVÜ:

Die Klägerin hat die hier maßgeblichen Unterlagen Anfang des Jahres 2001 zugesandt bekommen. Es kann daher kein Zweifel bestehen, dass zur Abklärung der Frage der internationalen Zuständigkeit das EuGVÜ heranzuziehen ist.

Die Klägerin macht in ihrem Rekurs unter anderem geltend, dass sich die Beklagte durch ihr Bestreiten der Klagsforderung in der Streitverhandlung vom 14.9.2001 im Sinne des Art. 18 EuGVÜ in dieses Verfahren eingelassen habe.

Eine Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit ist auch in der Erhebung der Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit zu sehen, da der Beklagte dadurch jegliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes bestreitet (Simotta in Fasching Zivilprozessgesetze 2. Aufl. I Rn. 345 zu § 104 JN). Hat der Beklagte die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes gerügt, dann begründet eine gleichzeitige hilfsweise (= vorsorgliche) Einlassung zur Hauptsache oder zu irgendwelchen anderen Aspekten des Verfahrens nicht die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes (Simotta aaO, Rn. 351 mwN auch aus der Rechtsprechung).

Die Beklagte hat bereits in der Klagebeantwortung vor Erstattung von Behauptungen zur Hauptsache beantragt, die Klage wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit zurückzuweisen. In diesem Sinn wurde auch in der Streitverhandlung vom 14.9.2001 vorgetragen. Demnach ist durch das weitere Vorbringen zur Hauptsache eine allfällige internationale Unzuständigkeit nicht geheilt worden.

Die Klägerin führt aber auch aus, dass sie ihre Klage als Erfüllungsanspruch auf § 5j KSchG stütze, sodass Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zum Tragen komme, und dass ihre Ansprüche aber auch aus einer „unerlaubten Handlung“ im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ resultieren würden.

Eine der Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmungen oder des Art. 14 EuGVÜ wäre aber, dass die Beklagte in diese Richtung zu beurteilende Tatbestände gesetzt hätte. Gerade dies wurde von der Beklagten aber bestritten und in der Folge vom Erstgericht auch zum Anlass genommen, die Klage wegen mangelnder „inländischer Gerichtsbarkeit“ zurückzuweisen. Sollte die Beklagte tatsächlich nicht die von der Klägerin behaupteten anspruchsbegründenden Sachverhalte gesetzt haben, so wäre mit einer in der Hauptsache zu fällenden Entscheidung die Klage wegen mangelnder Passivlegitimation abzuweisen. Diese Umstände stellen daher sowohl zuständigkeitsbegründende Tatsachen als auch Anspruchsvoraussetzungen dar. Diesfalls hat aber die Entscheidung über die Zuständigkeit nur aufgrund der Klagsbehauptungen zu erfolgen, während eine materielle Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs nicht vorzunehmen ist (Ballon in Fasching aaO, Rn. 11 zu § 41 JN; Mayr in Rechberger ZPO 2. Aufl. Rn. 4 zu § 41 JN mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, insbesondere EvBl 1986/85). Nach den Klagsbehauptungen ist aber zu unterstellen, dass die Beklagte durch ihr Verhalten den Tatbestand des § 5j KSchG verwirklicht hatte.

5. Überlegungen des Rekursgerichtes zur Notwendigkeit der Einholung einer Vorabentscheidung:

Es ist daher zu prüfen, ob die von der Klägerin geltend gemachte Forderung als vertraglicher Anspruch im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ oder als Anspruch aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ zu qualifizieren ist oder, wenn dies nicht zutrifft, ob ein „anderer“ Vertrag im Sinne des Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ vorliegt.

Der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) hat aber bereits mit seinem Beschluss vom 15.2.2000, 5 Nd 522/99, dem EuGH die Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob der in § 5j des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes, BGBl 1979/140 idF des Art. I Z 2 des österreichischen Fernabsatz-Gesetzes, BGBl I 1999/185, den Verbrauchern eingeräumte Anspruch als vertraglicher Anspruch nach Art. 13 Nr. 3 oder Art. 5 Nr. 1 oder aber als ein Anspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ zu qualifizieren ist. Dieses Verfahren sowie weitere vor dem Obersten Gerichtshof anhängige Verfahren, in denen diese Bestimmungen maßgeblich sind, wurden bis zum Vorliegen der Vorabentscheidung unterbrochen, was zweckmäßig und geboten ist, weil die Gerichte in allen Rechtssachen von der allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes auszugehen und diese daher auch für andere Fälle anzuwenden haben. Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes binden alle Gericht der Mitgliedsstaaten auch für andere Fälle. Sie schaffen objektives Recht (5 Nd 522/99; 7 Nd 520/99: 2 Nd 505/01).

Die in den genannten Verfahren zu beurteilenden Sachverhalte unterscheiden sich jedoch von jenem des nunmehrigen Verfahrens insofern, dass von den dort genannten Unternehmern die Teilnahme an einem Gewinnspiel bzw. die Auszahlung des Gewinnes durch die Unternehmer auch davon abhängig gemacht wurde, dass der Konsument beim Unternehmer Waren bestellt.

Davon ausgehend lautet das Ergebnis der Beurteilung des in 5 Nd 522/99 maßgeblichen Sachverhaltes in den Schlussanträgen des Generalanwalts Francis G. Jacobs vom 13. Dezember 2001, Rechtssache C 96/00, Rudolf Gabriel, wie folgt:

„Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die Frage des Obersten Gerichtshofes wie folgt zu beantworten:

Wenn I.) Verbraucher, denen Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen zugesandt worden sind, deren Gestaltung den Eindruck erweckt, dass sie einen bestimmten Preis gewonnen haben, diesen Preis nach nationalem Verbraucherschutz gerichtlich einfordern können, II.) ein Versandhandelsunternehmen in einer persönlich adressierten Zuschrift den Eindruck erweckt, ein Verbraucher habe einen Preis gewonnen, der bei Eingang einer Warenbestellung eines bestimmten Wertes ausgezahlt werde, III.) der Verbraucher eine solche Bestellung tätigt und IV.) die bestellten Waren geliefert werden, stellt die Klage eines Verbrauchers nach diesem Gesetz eine Klage aus einem Verbrauchervertrag im Sinne des Art. 13 des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil und Handelssachen dar.“

Eine Entscheidung des EuGH ist darüber noch nicht ergangen.

Nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt wurde jedoch die Auszahlung des Gewinnbetrages nicht von der Bestellung von Waren des Kunden und der Lieferung derselben durch den Unternehmer abhängig gemacht. Vielmehr hätte schon die Einsendung eines sogenannten „Auszahlungs Bescheides“ hiezu genügen sollen. Allerdings wurde dem Kunden gleichzeitig mit der Zuschrift über den angeblichen Gewinn ein Warenkatalog und ein unverbindlicher Test Anforderungs Schein übermittelt, womit er offensichtlich zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen motiviert werden sollte. Während also in den anderen Fällen jedenfalls vom Zustandekommen eines Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen auszugehen ist, wurden hier zwischen den Parteien, abgesehen von der möglicherweise in getrennter Form zu beurteilenden Gewinnzusage, nur vorvertragliche Beziehungen angebahnt.

6. Österreichische Rechtslage:

§ 5j des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung lautet:

„Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich eingefordert wenden.“

Wie der österreichische Oberste Gerichtshof zu 5 Nd 522/99 ausführte, wurde die Bestimmung anlässlich der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie (Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl Nr. L 144 vom 4.6.1997, 19) durch das Fernabsatz-Gesetz in das KSchG eingefügt (Art. 4 Fernabsatz-Gesetz). Diese Bestimmung ist am 1.10.1999 in Kraft getreten (§ 41 a Abs. 6 KSchG idF des Art. I Z 8 Fernabsatz-Gesetz).

In der Regierungsvorlage zum Fernabsatz-Gesetz (1998 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XX. Gesetzgebungsperiode, 30 f) wurde die Neuregelung wie folgt erläutert:

Seit einiger Zeit häufen sich Beschwerden von Verbrauchern, die in persönlich an sie adressierten Zusendungen von angeblichen „Gewinnen“ verschiedenster Art verständigt werden. Erst später stellt sich dann heraus, dass entweder lediglich eine Teilnahme an einem Gewinnspiel ermöglicht oder ein geringwertiger bzw. sogar völlig wertloser „Gewinn“ tatsächlich geleistet wird. Diese Formen des Wettbewerbs mittels „Gewinnspielen“ können eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens beim Verbraucher bewirken. Sie werden von den Verbrauchern meist als lästig und ungehörig empfunden, und sie lösen oft unberechtigte Erwartungen und Hoffnungen aus, auf die die Konsumenten zu Unrecht bauen. In den meisten Fällen verstoßen die betreffenden Unternehmer mit ihren – unterschiedlich geschickt gestalteten – Zusendungen gegen Bestimmungen des UWG 1984. Dennoch ist es der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte als Verbandsklageberechtigter bislang nicht gelungen, solche Praktiken abzustellen. In einigen Fällen haben Verbraucher (bzw. Verbraucherschutzverbände) versucht, den versprochenen Gewinn gerichtlich einzufordern, die Gerichte haben diese Klagen freilich unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 1271 ff ABGB abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bereits in einer Entscheidung den Ersatz des Vertrauensschadens, den ein Verbraucher durch derartige unlautere Wettbewerbsmethoden (als „Opfer unlauteren Wettbewerbs“) erlitten hat, zugesprochen (OGH 24.2.1998 MR 1998, 77 = RdW 1998, 399 = EvB1 1998/124 = ÖBl 1998, 193 = WBl 1998/176 = ecolex 1998, 497).

Der Begutachtungsentwurf hat vorgeschlagen, diese Zusendungen und die häufigsten Formen von unlauteren Gewinnspielen verwaltungsstrafrechtlich (im Rahmen eines § 28a UWG 1984) zu ahnden. Die im Begutachtungsverfahren eingelangten Stellungnahmen haben aber gezeigt, dass diesen Missbräuchen mit den Mitteln des Verwaltungsstrafrechts nicht effektiv begegnet werden kann. Einerseits steht zu befürchten, dass die betreffenden Unternehmer die über sie verhängten Verwaltungsstrafen ohne größere wirtschaftliche Einbußen zahlen können, zumal sie solche „Kosten“ schon in ihre Preisgestaltung einbeziehen und letztlich wieder auf die Verbraucher abwälzen. Andererseits eröffnet die aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderliche Abgrenzung der Verwaltungsstraftatbestände die Möglichkeit, das gesetzliche Verbot durch eine entsprechende Gestaltung der Zusendung zu umgehen. Letztlich wäre also mit einer solchen Lösung nicht viel gewonnen.

Statt dessen empfiehlt es sich, die zivilrechtlichen Schranken der Einklagung solcher Zusagen zu beseitigen. Die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, bestimmten Forderungen die Klagbarkeit zu verweigern, sollen nicht dazu missbraucht werden, sich im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern sittenwidrig zu verhalten und gegebene Zusagen nicht einzuhalten. Vor allem kommt der Gedanke, dass Wett und Spielschulden grundsätzlich unklagbar sein sollen, weil die Rechtsordnung kein Interesse daran hat, Verträge, bei denen „oft Leichtsinn und Unbesonnenheit am Werke sind, unter den gleichen rechtlichen Schutz zu stellen wie andere Verträge“ (vgl. Krejci in Rummel, ABGB² Rn. 69 zu §§ 1267 bis 1274), in den hier maßgeblichen Fällen von „Gewinnzusagen“ von Unternehmern gegenüber persönlich adressierten Verbrauchern nicht zum Tragen.

§ 5j KSchG umfasst Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen eines Unternehmers an einen bestimmten Verbraucher (der in aller Regel „persönlich“ angesprochen wird). Die Zusendung muss durch ihre Gestaltung weiters den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe. Das kann nun beispielsweise in der Form erfolgen, dass dem Verbraucher ein bestimmter Bargeldpreis in Aussicht gestellt wird; aber auch die Ankündigung eines „Hauptpreises“ (der freilich wie sich erst in der Folge zeigt – später ausgespielt werden soll oder unter Umständen überhaupt nicht geleistet wird) wird darunter fallen (siehe die in § 28a UWG 1984 des Begutachtungsentwurfs vorgesehenen Fälle). Wesentlich ist immer, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des Gewinns hervorruft. Dabei wird ein objektiver Maßstab anzulegen sein. Maßfigur ist auch hier der verständige Verbraucher. Zusendungen, die schon von vorn herein keine Zweifel offen lassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss, fallen nicht unter die Regelung. Zusendungen, bei denen dagegen erst im „Kleingedruckten“, an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt werden und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden, sollen dagegen klagbar sein. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der bedungene Preis „wirklich entrichtet oder hinterlegt worden ist“ (§ 1271 ABGB). Die im Allgemeinen für die Wette oder ein Spiel geltenden Regelungen sollen – wie erwähnt – dort nicht gelten, wo ein Unternehmer auf unzulässige Weise und zum Nachteil der Konkurrenten und der Verbraucher diese Regelungen für sich ausnützen will.

Der Justizausschuss des Nationalrates fügte dem in seinem Bericht (2026 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XX. Gesetzgebungsperiode) hinzu, dass die Regelung des § 5j KSchG „in Hinkunft ‚Gewinnzusagen’ von Unternehmern, die in der Folge nicht eingehalten werden, klagbar macht“.

Sollte das vom Kläger erhobene Begehren seine Grundlage in einem vertraglichen Anspruch nach Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ finden, so wäre die internationale Zuständigkeit gegeben, ohne dass es noch der Abklärung der oben angeführten Fragen 2.) und 3.) bedarf.

II. Die Aussetzung des Verfahrens bis zum Einlangen der Entscheidung des EuGH ist in § 90a Abs. 1 GOG gedeckt.