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Die in Wien ansässige Klägerin betreibt die Vermittlung von Charterverträgen zwischen Reiseveranstaltern und Luftverkehrsunternehmen. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit dem Sitz in Athen, die Charterflüge für Reiseveranstalter durchführt.

Mit ihrer am 30. 10. 2002 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von 250.457,94 EUR sA. Seit 1999 habe sie der Beklagten laufend den Abschluss von Charterverträgen mit Reiseveranstaltern vermittelt. Auf den Abschluss eines schriftlichen Vertrags sei verzichtet worden. Auf Grund der Tätigkeit der Klägerin habe die Beklagte eine erhebliche Umsatzsteigerung verzeichnet (1999: ca 80, 2002: ca 560 vermittelte Flüge). Die Klägerin habe die Charterpreise verhandelt. Diese seien im Innenverhältnis mit der Beklagten mit einem Nettopreis und einem höheren, vom Reiseveranstalter zu zahlenden Vertragspreis festgesetzt worden. Die Differenz zwischen Vertragspreis und Nettopreis sei die Provision der Klägerin gewesen. Die Klägerin habe für die Beklagte die Fakturen über den Vertragspreis ausgestellt und sei inkassoberechtigt gewesen. Von den bei ihr einlangenden Zahlungen habe sich die Klägerin die Provision einbehalten und den Nettopreis an die Beklagte gemäß deren Anweisungen weitergeleitet. Nach einem Wechsel im Management der Beklagten in der ersten Jahreshälfte 2002 habe sich die Abwicklung der einzelnen Charterverträge zunehmend problematisch gestaltet. Anfang Juli 2002 habe die Beklagte den von der Klägerin vermittelten Kunden mitgeteilt, ab sofort die Charterverträge mit ihnen direkt abzuschließen und auszuführen, obwohl die meisten Charterverträge für die laufende Saison bereits abgeschlossen gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt seien – im Detail angeführte – Zahlungen von (namentlich genannten) Reiseveranstaltern im Gesamtbetrag von 264.531,56 EUR bei der Klägerin eingelangt gewesen. Aus bereits – im einzelnen dargelegten – abgeschlossenen Charterverträgen habe sie Provisionsansprüche von insgesamt 514.988,50 EUR. Nach Verrechnung mit den erhaltenen Kundenzahlungen habe die Klägerin Provisionsansprüche in der eingeklagten Höhe. Trotz der Kündigungsmöglichkeit iSd § 13 MaklerG sei die Vertragsbeendigung seitens der Beklagten während der Saison auf Grund der Natur derartiger über einen bestimmten Zeitraum abgeschlossener und laufender Verträge unzulässig. Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis schikanös beendet und die Klägerin bei einzelnen Reiseveranstaltern in Misskredit gebracht. Daher hafte die Beklagte für den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden, der noch nicht feststellbar sei und vorläufig mit 1 EUR geltend gemacht werde. Zur Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts berief sich die Klägerin auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Gemäß dem der Klage zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis seien sowohl die Vermittlungstätigkeit als auch die Provisionszahlung am Sitz der Klägerin in Wien zu erfüllen gewesen. Die Vermittlungstätigkeiten seien ausschließlich am Sitz der Klägerin erbracht worden.

Die Beklagte wandte mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und die Unzuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts ein. Es habe kein Vertragsverhältnis mit der Klägerin bestanden. Auf den von der Klägerin behaupteten Maklervertrag sei ausgehend vom Grundsatz der „charakteristischen Leistung“ österreichisches Recht anzuwenden. Der Erfüllungsort Österreich sei nicht vereinbart worden. Der Erfüllungsort der vermeintlichen Provisions- und Schadenersatzansprüche bestimme sich daher nach § 905 Abs. 2 ABGB. Demnach sei an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Sitz gehabt habe. Erfüllungsort sei daher der Sitz der Beklagten in Athen. Nach Natur und Zweck des Vermittlungsvertrags könne die Vermittlungstätigkeit nur am Sitz des Geschäftsherrn erbracht werden. Die regelmäßig von der Beklagten mit ihren Kunden abgeschlossenen Air Charter Agreements sähen die Anwendung griechischen Rechts und den Gerichtsstand Athen vor. Die Klägerin habe dies gewusst und müsse dies gegen sich gelten lassen. Außer Streit gestellt wurde, dass die Air Charter Agreements, die die Beklagte regelmäßig mit ihren Kunden abschließt, die Anwendung griechischen Rechts und den Gerichtsstand in Athen vorsehen, und zwischen den Parteien eine derartige Vereinbarung nicht abgeschlossen wurde.

Das Erstgericht wies die Klage zurück. Die Vermittlung von Charterflügen sei unter Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zu subsumieren. Bloß von der Tätigkeit her betrachtet sei die Klägerin beim Vermitteln an ihrem Sitz aktiv gewesen. Der Erfolg (Abschluss der zu vermittelnden Geschäfte) sei jedoch beim Geschäftsherrn, also der Beklagten eingetreten. Das für den Vermittlungsvertrag in § 6 Abs. 1 MaklerG zum Ausdruck kommende Erfolgsprinzip spreche dafür, an die Erbringung der Leistung im Sinn des Erfolgs anzuknüpfen. Daher sei Erfüllungsort der Sitz der Beklagten in Athen. Somit fehle die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.

Das Rekursgericht änderte den von der Klägerin angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der Unzuständigkeit verwarf. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Klägerin berufe sich auf die laufende Vermittlung des Abschlusses von Charterverträgen und auf ein Vertragsverhältnis nach Maklerrecht, das von der Beklagten bestritten werde. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (gemeint offenbar: EuGVVO) sei nur anwendbar, wenn deutliche Indizien für das Bestehen einer Vertragsbeziehung vorlägen. Die Behauptungen des Klägers reichten für sich alleine nicht aus; vielmehr sei das Vorliegen eines Vertrags – ohne dass es bewiesen werden müsste – in vernünftigem Ausmaß darzutun. Durch die Vorlage diverser Rechnungen, die sich auf bestimmte Charterflüge bezögen, und Schreiben der Beklagten über Zahlungen bei bestimmten Geschäftsfällen habe die Klägerin die Behauptung einer Vertragsbeziehung ausreichend dargelegt. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO enthalte eine einheitliche gesetzliche Regelung des Erfüllungsorts basierend auf dem Prinzip der charakteristischen Leistung. Maßgeblich für die Zuständigkeit sei, wo die Vermittlungstätigkeit zu erfüllen gewesen sei. Darüber hätten die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Der Erfüllungsort bestimme sich daher nach österreichischem Recht, das gemäß Art. 4 EVÜ auf die Vertragsbeziehung anzuwenden sei. Das Maklergesetz enthält keine Bestimmung über den Erfüllungsort. Gemäß § 905 Abs. 1 ABGB sei an dem Ort zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz (seine Niederlassung) gehabt habe, wenn der Erfüllungsort weder aus der Vereinbarung noch aus der Natur oder dem Zweck des Geschäfts bestimmt werden könne. Für den Maklervertrag sei das Erfolgsprinzip typisch. Bei der Beurteilung des Erfüllungsorts der Maklerleistung sei nicht zwingend auf den Ort des Vertragsabschlusses als Erfolgsort abzustellen. Erfüllungsort und Erfolgsort könnten zusammenfallen, müssten es aber nicht. Maßgeblich sei vielmehr die auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeit der Klägerin, die hier Vertragspartner aus unterschiedlichen Staaten (Reiseveranstalter und Charterunternehmen) zusammenführe. Die Gerichtsstandsvereinbarung, die die Beklagte mit Reiseveranstaltern treffe, beziehe sich nur auf das Verhältnis zwischen den Parteien des vermittelten Vertrags und sei nicht vorrangig für die Beurteilung des Erfüllungsorts der Maklerleistung heranzuziehen. Das Abstellen auf einen derart vereinbarten vertraglichen Erfüllungsort führte dazu, dass unter Umständen bei unterschiedlichen vertraglichen Vereinbarungen die Maklerleistung jeweils an dem Ort zu erbringen sei, den die Vertragsparteien ohne Einbindung des Maklers festlegten. Dies ließe die Interessen des Maklers völlig außer Acht. Der Erfüllungsort bestimme sich daher nach dem Sitz der Klägerin in Wien.

Der dagegen von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (lit. a) verklagt werden; Erfüllungsort der Verpflichtung im Sinne dieser Vorschrift ist – sofern nichts anderes vereinbart worden ist – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen (lit. b erster Spiegelstrich) und für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen (lit. b zweiter Spiegelstrich).

Dem Kläger steht der Wahlgerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO auch dann zur Verfügung, wenn das Zustandekommen des Vertrags, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zwischen den Parteien strittig ist; denn sonst bestünde die Gefahr, dass diese Vorschrift rechtlich bedeutungslos würde, wenn eine der Parteien nur das Nichtbestehen des Vertrags zu behaupten brauchte (7 Ob 188/03b; Czernich/Tiefenthaler/G.Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Burgstaller/Neumayr in Burgstaller, Internationales Zivilverfahrensrecht Art. 5 EuGVVO Rn. 25; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht7 Art. 5 EuGVVO Rn. 11; Leible in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht Art. 5 EuGVVO Rn. 22; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht² Art. 5 EuGVVO Rn. 4; zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ: EuGH Slg 1982, 825 – Effer/Kantner; 5 Ob 312/01w; SZ 70/226 zu Art. 5 LGVÜ). Um die Zuständigkeitsprüfung nicht mit einer weitgehenden Sachprüfung zu belasten, muss im Rahmen der EuGVVO für die Bestimmung der Zuständigkeit nicht der Beweis der sogenannten doppelrelevanten Tatsachen, aus denen sowohl die internationale Zuständigkeit als auch die Begründetheit des Anspruchs folgt, erbracht werden, sondern genügt insoweit die Schlüssigkeit des Klagsvorbringens (5 Ob 312/01w zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ; Kropholler aaO Art. 25 Rn. 5; Leible aaO Art. 5 Rn. 22; Schlosser aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 4). Die Klägerin hat ausreichend Tatsachen vorgetragen, aus denen das Zustandekommen des Vertrags mit der Beklagten abgeleitet werden kann. Die mit dem Revisionsrekurs gerügte Bezugnahme des Rekursgerichts auf vorgelegte Urkunden ist daher nicht wesentlich für die Entscheidung, weshalb sie weder die behauptete Aktenwidrigkeit noch den geltend gemachten Verfahrensmangel zu begründen vermag. Insoweit die Beklagte rügt, das Rekursgericht habe es unterlassen aus den Urkunden./A festzustellen, dass die Klägerin darin keine Umsatzsteuer für die behauptete Maklerprovision verzeichnet habe, ist sie darauf zu verweisen, dass die Beklagte ein derartige Behauptung in erster Instanz nicht aufstellte.

Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO enthält – im Gegensatz zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ – eine einheitliche gesetzliche Regelung des Erfüllungsorts, der einen einzigen Anknüpfungspunkt für sämtliche Ansprüche aus einem Kauf- oder Dienstleistungsvertrag bildet, somit auch für alle sekundären vertraglichen Ansprüche, wie etwa Schadenersatzforderungen (1 Ob 63/03a; 1 Ob 123/03z; 4 Ob 147/03a je mwN).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO verwendete Begriff des Dienstleistungsvertrags verordnungsautonom ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende materielle Recht zu bestimmen, weit zu verstehen und lediglich von jenen Verträgen abzugrenzen ist, die einer Sondermaterie angehören, so insbesondere die Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitssachen (1 Ob 63/03a mwN). Wie in dieser Entscheidung ausgeführt ist der Begriff des Dienstleistungsvertrags im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO unter Rückgriff auf Art. 49 ff EG und Art. 13 EuGVÜ zu definieren. Der Dienstleistungsbegriff der letztgenannten Bestimmung wurde so ausgelegt, dass er alle Verträge erfasst, die die entgeltliche Herbeiführung eines faktischen Erfolgs und in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag nicht nur die schlichte Verrichtung einer Tätigkeit zum Gegenstand hat (Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 38). Art. 50 EG versteht unter Dienstleistungen „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden“, wozu insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten zählen. Entgegen der Auffassung der Revisonsrekurswerberin, die meint, der Maklervertrag als einseitig verbindlicher Vertrag ohne Dienstleistungspflicht des Maklers falle nicht unter Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, kann es somit nicht zweifelhaft sein, dass ein entgeltlicher Vertrag über die Vermittlung von Charterverträgen zwischen Luftverkehrsunternehmen und Reiseveranstaltern zu den Dienstleistungsverträgen im dargestellten Sinn zählt (s Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 40; Czernich, Der Erfüllungsgerichtsstand im neuen Europäischen Zuständigkeitsrecht, wbl 2002, 337 [441]; Bajons in FS Geimer, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes: Rück- und Ausblick auf eine umstrittene Norm, 15 [64 Fn 142]; Kropholler aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 37; Leible aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 50; Hüßtege in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung26 Art. 5 EuGVVO Rn. 8).

Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erwähnt ausdrücklich, dass der Erfüllungsort durch eine vertragliche Vereinbarung der Parteien festgelegt werden kann. Eine entsprechende Vereinbarung wurde nicht behauptet und auch nicht festgestellt.

Mangels Vereinbarung des Erfüllungsorts durch die Parteien ist die in Art. 5 Nr. 1 lit. b zweiter Spiegelstrich enthaltene gesetzliche Regel anzuwenden. Entscheidend ist demnach, wo nach dem Vertrag die Dienstleistung erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen. Hiebei handelt es sich um eine verordnungsautonome Bestimmung des Erfüllungsorts, die primär an tatsächlichen und nicht an rechtlichen Kriterien anzuknüpfen sucht (4 Ob 147/03a mwN). Wenn der Dienstleistungsort im Vertrag ausdrücklich festgelegt wurde oder sich im Weg der Vertragsauslegung ermitteln läßt, wobei auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls abzustellen ist (Kropholler aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 41), so ist dieser Ort auch dann maßgeblich, wenn die Dienstleistung vertragswidrig an einem anderen Ort erbracht wurde (Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 41), es sei denn, der Gläubiger akzeptiert dies (Leible aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 51; vgl. Kropholler aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 40). Die Klägerin behauptete, die Vermittlungstätigkeit sei „gemäß dem der Klage zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis“ an ihrem Sitz zu erfüllen gewesen. Das Erstgericht traf keine Feststellung, dass der Sitz der Klägerin als Ort der Vermittlungstätigkeit ausdrücklich im Vertrag festgelegt wurde, und keine Feststellungen, die die Annahme einer schlüssigen Vereinbarung des Sitzes der Klägerin als Dienstleistungsort erlaubten. Dies schadet jedoch nicht. Ist der Ort der Leistungserbringung weder im Vertrag bestimmt noch auf Grund des Vertrags bestimmbar, so liegt der Erfüllungsort dort, wo die Leistung tatsächlich erbracht wurde (Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 42; vgl. 1 Ob 63/03a: „Derjenige Ort, an dem die für den jeweiligen Vertragstypus charakteristische Leistung erbracht worden ist oder zu erbringen gewesen wäre, ist Erfüllungsort im prozessualen Sinn.“) Auf den Ort, wo die Dienstleistung Erfolge zeitigen soll, kommt es – entgegen der Auffassung des Erstgerichts und der Rechtsmittelwerberin – nicht an (Schlosser aaO Art. 5 EuGVVO Rn. 10b). Die Klägerin behauptete, die Vermittlungstätigkeiten seien ausschließlich an ihrem Sitz erbracht worden. Das Erstgericht traf im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Feststellung, die Klägern sei beim „Vermitteln an ihrem Sitz aktiv gewesen.“ Diese Feststellung blieb unbekämpft. Damit ergibt sich aber der gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zuständigkeitsbegründende „Ort, an dem (die Dienstleistungen) nach dem Vertrag erbracht worden sind“ am Sitz der Klägerin und im Sprengel des Erstgerichts. Entgegen der diesbezüglichen Anregung der Beklagten war von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Abstand zu nehmen, weil es keinem Zweifel unterliegt, dass ein Vertrag über die Vermittlung von Charterverträgen zwischen Reiseveranstaltern und Luftverkehrsunternehmen ein Dienstleistungsvertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist.