Die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: Antragstellerin) beantragte am 29.Janner 2013 beim Erstgericht zu 26 Se 17/13x, den Insolvenzantrag gemäß § 63 I0 zurückzuweisen. Die Schuldnerin schulde der Antragstellerin aufgrund des in den Antrag integrierten Rückstandsausweises vom 28.Jänner 2013 rückständige Sozialversicherungsbeiträge von EUR 8.539,87, zurückreichend bis August 2012. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig. Auf Grund von Erhebungen sei festgestellt worden, dass die Schuldnerin keine Erwerbstätigkeit mehr in Österreich ausübe. Die Betriebsart (offenbar des früheren Unternehmens) sei "Restaurant und Gaststätten"; Dienstnehmer würden nicht beschäftigt.
Das Erstgericht erhob, dass die Schuldnerin aufrecht an der Adresse *** gemeldet ist. Es lud die Schuldnerin für die Einvernahmetagsatzung am 19.Februar 2013. Die Ladung an der Adresse *** in *** wurde *** ("Arbeitgeber/Arbeitnehmer") ausgehändigt.
Das Finanzamt Bruck/Eisenstadt/Oberwart teilte mit, dass die Schuldnerin im Bundesgebiet nicht erfasst sei. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) gab an, dass kein Rückstand bestehe.
Die Namensabfrage im elektronischen Exekutionsregister ergab zwei von der Antragstellerin eingeleitete Fahrnisexekutionsverfahren beim Bezirksgericht Jennersdorf. Das Verfahren 4 E 1526/12f wurde zur Hereinbringung einer Forderung von EUR 6.031,90 sA, das Verfahren 4 E 148/13k zur Hereinbringung einer Forderung von EUR 1.425,36 eingeleitet. In beiden Verfahren scheiterte ein Vollzug der Fahrnispfändung. Beim Termin 3.Jänner 2013 vermerkte der Gerichtsvollzieher, dass das Gasthaus derzeit geschlossen sei und die verpflichtete Partei (Schuldnerin) in Ungarn wohne. Beim Termin am 27.Februar 2013 wurde ebenfalls angegeben, dass die Verpflichtete in Ungarn wohne.
Das Erstgericht erhob im Grundbuch, dass die Schuldnerin Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ *** Grundbuch *** mit der Adresse *** ist. Die Liegenschaft ist mit zwei Pfandrechten für die Raiffeisen-Bezirksbank Jennersdorf registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung im Höchstbetrag von EUR 250.000,-- und im Höchstbetrag von EUR 30.000,-- belastet (CLNr 10 und 12).
Die Antragstellerin teilte am 19.Februar 2013 mit, dass am 28.Jänner 2013 eine Zahlung von EUR 1.726,20 geleistet worden sei und der Rückstand nunmehr EUR 6.950,57 betrage. Sie wiederholte den Antrag auf Zurückweisung gemäß § 63 IO.
Offenbar fand am 19.Februar 2013 keine Einvernahmetagsatzung statt. Im Akt findet sich kein Protokoll einer solchen Tagsatzung, aber auch kein Vermerk, dass diese nicht stattgefunden hätte.
Mit Beschluss vom 19. Februar 2013 forderte das Erstgericht die Antragstellerin zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-- auf. Mit einem weiteren Beschluss vom selben Tag forderte es die Antragsgegnerin ebenfalls zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-- binnen zwei Wochen auf. In seiner Rechtsbelehrung wies es sowohl auf die Möglichkeiten der Eröffnung eines Sanierungsverfahrens wie auch eines Zahlungsplanverfahrens hin.
Dieser Beschluss wurde am 22. Februar 2013 an der Adresse *** in *** wiederum an *** ("Arbeitgeber/Arbeitnehmer") ausgehändigt.
Als keine Eingabe einlangte, eröffnete das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin, bestellte Rechtsanwältin *** zur Masseverwalterin und beraumte die allgemeine Prüfungs- und Berichtstagsatzung für den 23. Mai 2013 an.
Rechtlich führte es aus, dass die Insolvenzforderung der Antragstellerin durch den Rückstandsausweis bescheinigt sei. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus der Dauer der Rückstände bei der Antragstellerin. Die Beiträge des Finanzamts würden bereits seit mehr als zwei Monaten aushaften.
Das Erstgericht sei örtlich zuständig, weil die unternehmerischen Entscheidungen in und damit im Sprengel des Erstgerichts getroffen wurden.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs der Schuldnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss zur Gänze zu beheben.
Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekurs verfahren.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Die Rekurswerberin bringt vor, sie sei nicht zahlungsunfähig. Die fälligen Schulden könne sie in angemessener Frist erfüllen. Im November 2012 habe sie ihre Gastwirtschaft samt Wohnung an *** vermietet. Sie selbst sei nach Ungarn gezogen, ohne einen Nachsendeauftrag einzurichten. Der Mieter habe vereinbarungswidrig die Post nicht an sie weitergeleitet und überdies den Betrieb zu Weihnachten 2012 geschlossen. Mittlerweile habe sie einen neuen Mieter gefunden. Es seien regelmäßige monatliche Mieteinkünfte zu erwarten, darüber hinaus bestünden Forderungen gegen den früheren Mieter. Die unterbliebenen Zahlungen der Antragstellerin würden aus der geschilderten Zustellproblematik resultieren.
2. Die Rekurswerberin bekämpft zwar nicht die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts. Allerdings hätte dieses von Amts wegen seine internationale Zuständigkeit zur Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag prüfen müssen.
2.1. Nach Art 3 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) sind nach dessen Abs 1 für die Eröffnung des lnsolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (Satz 2 betrifft Gesellschaften und juristische Personen).
Abs 2 ermöglicht die Eröffnung eines sogenannten Partikularverfahrens: Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Gebiet eines Mitgliedstaats, so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats nur dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaats hat. Die Wirkungen dieses Verfahrens sind auf das im Gebiet dieses letzteren Mitgliedstaats gelegene Vermögen des Schuldners beschränkt.
Abs 3 ordnet an, dass dann, wenn ein Insolvenzverfahren nach Abs 1 eröffnet wird, jedes zu einem späteren Zeitpunkt nach Abs 2 eröffnete Insolvenzverfahren ein Sekundärinsolvenzverfahren ist. Bei diesem Verfahren muss es sich um ein Liquidationsverfahren handeln.
Abs 4 trifft weitere Voraussetzungen für die Eröffnung eines Partikularverfahrens, wenn noch kein Hauptverfahren nach Abs 1 eröffnet wurde.
Derzeit gibt es keine Anhaltspunkte, dass gegen die Schuldnerin in einem anderen Mitgliedstaat ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
2.2. Es ist ein fundamentaler Grundsatz der EuInsVO, dass es stets nur einen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners und somit nur einen Staat geben soll, der für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständig ist. Als Interessenmittelpunkt soll jener Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist. Zentrales Anliegen ist also die "Feststellbarkeit für Dritte". Bedeutsam sind unter anderem Kriterien wie die Unternehmensleitung, die organisatorische Ausstattung (Verwaltungsstrukturen), die wichtigsten Geschäftsführungsmaßnahmen und bei natürlichen Personen der gewöhnliche Aufenthaltsort bzw Wohnort oder Arbeitsort (RIS-Justiz RS0121445).
2.3. Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen bei natürlichen Personen:
Dieser liegt bei Personen, die einer selbständigen beruflichen Tätigkeit nachgehen, an dem Ort, der für diese Tätigkeit maßgeblich ist, also dem Ort der gewerblichen Niederlassung (insbesondere Geschäftsstandort, Kanzleiräume, Büro).
Hingegen ist bei unselbständig erwerbstätigen Personen oder Personen, die keiner beruflichen Tätigkeit (mehr) nachgehen (etwa Personen ohne Beschäftigung) der gewöhnliche Aufenthaltsort, nach überwiegender Ansicht der Wohnsitz zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich. Hingegen soll es nicht auf den Arbeitsort ankommen (Klauser in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze, EuInsVO Art 3 Rz 24 ff).
2.4. Die Rekurswerberin gibt zwar im Rubrum des Rekurses als Adresse jene ihres Gasthauses in an, bringt aber im Rekurs vor, dass sie im November 2012 nach Ungarn gezogen sei und in ihrem dortigen Einfamilienhaus wohne. Die Gastwirtschaft habe sie "vermietet".
Bereits im erstinstanzlichen Verfahren gab es Anhaltspunkte dafür, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Schuldnerin bei Antragstellung (29.Jänner 2013) nicht mehr in Österreich lag. Sollte sich dies bewahrheiten, wäre der Insolvenzeröffnungsantrag mangels internationaler Zuständigkeit zurückzuweisen. Die Eröffnung eines Partikularverfahrens nach Art 3 Abs 2 EuInsVO kommt nicht in Betracht, weil die Schuldnerin nach der Aktenlage in Österreich keine Niederlassung betreibt.
3. Sollte das Erstgericht jedoch - nach den durchzuführenden Erhebungen - seine internationale Zuständigkeit bejahen, dann wäre es gemäß 63 Abs 2 IO schon wegen des in seinem Sprengel gelegenen Vermögens der Schuldnerin (Liegenschaft) örtlich zuständig.
4.1. Zu den Konkurseröffnungsvoraussetzungen im Fall der gegebenen internationalen Zuständigkeit:
Gemäß § 70 Abs 1 I0 ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner in Folge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel nicht alsbald verschaffen kann (RIS-Justiz RS0065106, RS0064528).
4.2. Die Antragstellerin bescheinigte mit dem Rückstandsausweis vom 28.Jänner 2013 zum einen die Insolvenzforderung und zum anderen wegen der Dauer des Rückstands von bis zu fünf Monaten fürs Erste auch die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Die Nichtzahlung von rückständigen Abgaben ist dafür ein ausreichendes Indiz, weil es sich bei diesen Forderungen um Betriebsführungskosten handelt. Diese werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht § 66 KO Rz 69).
Wird - wie hier - vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit für Erste bescheinigt, liegt es an der Schuldnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist.
5. Nach dem Vorbringen der Rekurswerberin war sie bei Zustellung des Insolvenzeröffnungsantrags samt Ladung zur Einvernahmetagsatzung nicht mehr an der vom Erstgericht angegebenen Adresse aufhältig, sodass zutreffendenfalls die Zustellung dieser Schriftstücke an die Ersatzempfängerin nicht wirksam war.
Allerdings bewirkt auch eine unwirksame Zustellung des Insolvenzeröffnungsantrags und der Ladung zur Einvernahmetagsatzung im Insolvenzverfahren keine Nichtigkeit iSd § 252 IO iVm § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, weil im Rekurs wegen der Neuerungserlaubnis nach § 260 Abs 2 IO das im erstinstanzlichen Verfahren auf Grund des Zustellmangels nicht mögliche Vorbringen nachgeholt werden kann. Der Zustellmangel könnte allenfalls als Verfahrensmangel berücksichtigt werden, wobei sich bereits aus dem Rekurs die Relevanz für die Entscheidung über den Insolvenzeröffnungsantrag ergeben muss (OLG Wien 28 R 118/11w, 28 R 187/12v).
6.1. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 1 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (1 Ob 255/04p).
6.2. Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger - darunter der Antragstellerin - bezahlt wurden oder zumindest mit allen Zahlungs vereinbarungen getroffen wurden, die die Schuldnerin auch einzuhalten im Stande ist.
6.3. Selbst im Rekurs bringt die Schuldnerin nicht vor, sie hätte die Forderung der Antragstellerin gezahlt oder darüber eine Regelung getroffen. Schon deshalb ist ihr die Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit nicht gelungen.
7.1. Die weitere Konkursvoraussetzung des § 71 IO, das Vorhandensein von kostendeckendem Vermögen, ist von Amts wegen zu prüfen. Dieses liegt nach § 71 Abs 2 IO vor, wenn das Vermögen der Schuldnerin zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit rund EUR 4.000,-- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Dieses Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein; dabei sind auch Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.
7.2. Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet vor allem das von der Schuldnerin vorzulegende und zu unterfertigende Vermögensverzeichnis nach § 100a IO), worin auch Auskunft über Anfechtungsansprüche zu geben ist. Diese Angaben hat das Gericht zu überprüfen. § 71 Abs 4 IO stellt seinem Wortlaut nach auf eine persönliche Einvernahme der Schuldnerin ab. Eine Verpflichtung zu dieser Einvernahme besteht dann, wenn zweifelhaft ist, ob kostendeckendes Vermögen vorhanden ist (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht 71 KO Rz 40; OLG Wien 28 R 38/12g).
Eine Schuldnerin ist zumindest dann einzuvernehmen, wenn die Einvernahme rechtzeitig möglich ist. Diese Einschränkung entspricht dem spezifischen Beschleunigungsgebot des Insolvenzeröffnungsverfahrens. Wenn einer nochmaligen Ladung der Schuldnerin zur Einvernahme keine konkrete Gefahr für die Gläubiger entgegensteht, dann ist die Einvernahme der Schuldnerin möglich und daher vorzunehmen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht' § 71 KO Rz 40; Mohr, IO § 71 E 42 ff).
7.3. Die Erhebungen des Erstgerichts zum kostendeckenden Vermögen sind unzureichend. Die Ladung zur Einvernahmetagsatzung wurde nach der Aktenlage nicht wirksam zugestellt. Das Erstgericht unternahm keinen Versuch einer weiteren Ladung der Antragsgegnerin. Auch wenn das Erstgericht den Zustellmangel nicht erkennen konnte, wäre es verpflichtet gewesen, eine Vorführung der Schuldnerin anzuordnen. Schon das Unterbleiben dieses Vorführversuchs begründet im konkreten Fall einen Verfahrensmangel, der, weil er gegen zwingende Verfahrensvorschriften der IO verstößt, von Amts wegen wahrgenommen werden muss (Mohr, IO § 71 E 75).
7.4. Die Schuldnerin ist zwar Eigentümerin einer Liegenschaft, die allerdings mit Hypotheken belastet ist. Liegt eine Überlastung vor, so hat das Insolvenzgericht den ungefähren Verkehrswert der Liegenschaft zu ermitteln und zu prüfen, ob die Pfandrechte noch forderungsbekleidet sind (Mohr, I0 § 71 E 38).
Zusammengefasst sind die Erhebungen des Erstgerichts zum kostendeckenden Vermögens der Schuldnerin unzureichend.
8. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht zunächst die Frage seiner internationalen Zuständigkeit für ein Hauptverfahren zu klären haben. Sollte es diese bejahen, dann wäre zu prüfen, ob weiterhin eine Zahlungsunfähigkeit besteht. In einem solchen Fall wären auch Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen durchzuführen.
9. In Stattgebung des Rekurses wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Im Fall einer Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung bleiben die Wirkungen der Konkurseröffnung so lange aufrecht, bis nicht eine rechtskräftige Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags vorliegt (RIS-Justiz RS0118048; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht' § 71c Rz 24).
Sollte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang weiterhin dem Insolvenzeröffnungsantrag „stattgeben", wird es auszusprechen haben, dass die Wirkungen des ursprünglichen Konkurseröffnungsbeschlusses aufrecht bleiben (OLG Wien 28 R 5/02i - Mohr, 1031 § 79 E 9; OLG Wien 28 R 147/11k).
Der Kostenausspruch beruht auf § 254 Abs 1 Z 1 IO.