Die Antragstellerin ist zu FN *** Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg eingetragen, und zwar mit satzungsmäßigem Sitz in der Gemeinde Salzburg (Geschäftsanschrift: ***). Ihre Alleingesellschafterin ist die A*** AG mit Sitz in der Schweiz. Einziger (handelsrechtlicher) Geschäftsführer ist der in Deutschland wohnhafte A*** F***.
Der Geschäftsführer stellte mit Schreiben vom 4.11.2005 beim Erstgericht für die von ihm vertretene Gesellschaft einen Eigenantrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Er brachte dazu vor, dass er bisher die wichtigsten anfallenden Zahlungen auf Darlehensbasis übernommen habe, um die Antragstellerin „offen zu halten", bis ausstehende Forderungen von € 2,713.642,-- zuzüglich MWSt gegen die F*** GmbH realisiert werden könnten. Nun mehr könne er der Antragstellerin keine weiteren Summen mehr vorstrecken, sodass Zahlungsunfähigkeit drohe. Die A*** AG habe bislang trotz Aufforderung die zweite Hälfte der Stammeinlage nicht einbezahlt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Konkursantrag mit der Begründung zurück, dass sich nach dem Ergebnis der angestellten Erhebungen der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Antragstellerin nicht in Österreich, sondern in Deutschland befinde. Es liege kein Anhaltspunkt vor, dass die Antragstellerin an ihrem im Firmenbuch eingetragenen Sitz (Salzburg, ***) ihren effektiven Verwaltungssitz habe oder gehabt hätte. Vielmehr ergebe sich aus dem vorgelegten Vermögensverzeichnis, dass sie wirtschaftlich überwiegend, wenn nicht ausschließlich in Deutschland tätig gewesen sei und dort auch ihre Tätigkeiten verwaltet habe. Darauf weise vor allem der Umstand hin, dass ihr Vermögen fast ausschließlich aus deutschen Liegenschaften bestehe. Ansonsten scheine in der Bilanz aktivseitig nur ein geringer Betrag an nicht näher aufgeschlüsselten Forderungen auf. Laut Aufstellung der Aktiven seien in Österreich weder Grundstücke noch eine Betriebs- oder Geschäftsausstattung noch Bargeld oder Bankguthaben vorhanden; es würden hier auch keine Dienstnehmer beschäftigt. Die Geschäftsanschrift der Antragstellerin in Salzburg, *** sei mit jener der Z*** Wirtschaftsprüfung GmbH ident und diene bloß als österreichische Zustelladresse. Die genannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe nach der Gründung der Antragstellerin [im Jahr 1997] deren steuerliche Vertretung und die Erstellung der Jahresabschlüsse übernommen und sich damit einverstanden erklärt, dass die Antragstellerin bis zum Bezug des ursprünglich vorgesehenen [eigenen] Büros vorübergehend unter der Anschrift ihrer steuerlichen Vertretung domiziliere. Trotz wiederholten Ersuchens sei jedoch in der Folge nie eine andere Anschrift namhaft gemacht worden. Laut Auskunft der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft seien von der Antragstellerin an der satzungsmäßigen und im Firmenbuch eingetragenen Adresse keinerlei Aktivitäten gesetzt worden; der Geschäftsführer habe diese Adresse zuletzt am 5.10.2005 „besucht", um den Jahresabschluss für 2004 zu erstellen. Mit Schreiben an das Erstgericht vom 13.11.2005 habe A*** F*** darum gebeten, Zustellungen im gegenständlichen Verfahren an seiner Adresse in Deutschland vorzunehmen, damit er „möglichst schnell und zeitnah antworten” könne. Aus dem beigeschafften Firmenbuchakt ergebe sich, dass das Firmenbuchgericht bereits im Jahr 2000 eine amtswegige Löschung der Antragstellerin infolge Vermögenslosigkeit beabsichtigt habe, weil unter der Anschrift *** keine Zustellungen vorgenommen werden hätten können und keine aktuelle Geschäftsanschrift bekannt gewesen sei. A*** F*** habe sich damals dahingehend geäußert, dass die Zustellungen weiterhin an die bekannte Adresse erfolgen könnten, die auch jene der steuerlichen Vertretung der Antragstellerin sei. Aufgrund all dieser Umstände sei die von § 3 EuInsVO statuierte Vermutung, dass Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Antragstellerin der Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes sei, als widerlegt anzusehen und der Konkurseröffnungsantrag mangels internationaler Zuständigkeit des Landesgerichtes Salzburg zurückzuweisen. Da die Antragstellerin in Österreich über kein nennenswertes Vermögen verfüge, bestehe auch keine Veranlassung zur Eröffnung eines Partikularverfahrens nach Art 3 Abs 2 EuInsVO.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, der erschließbar auf eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Herbeiführung einer meritorischen Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag abzielt. Die Antragstellerin führt dazu aus, dass sich sowohl ihre satzungsmäßige als auch ihre tatsächliche Geschäftsadresse in den Räumen ihres steuerlichen Beraters, der Z*** Wirtschaftsprüfung GmbH, befinde; eine Geschäftsadresse in Deutschland habe sie zu keinem Zeitpunkt gehabt. Ihre Personalausstattung bestehe seit ihrer Gründung im Jahr 1997 aus dem in Deutschland ansässigen Geschäftsführer A*** F*** und dem in Österreich ansässigen Prokuristen J*** B*** der allerdings – soweit ersichtlich – bisher nicht aktiv für sie tätig geworden sei. Die Antragstellerin habe bis etwa 1999/2000 Grundstücke gekauft bzw Kaufoptionen an Grundstücken erworben, die an den Flughafen Magdeburg/Cochstedt angrenzen würden. Diese Grundstücke hätten im Zuge des weiteren Flughafenausbaues wirtschaftlich verwertet werden sollen. Infolge Insolvenz der ursprünglichen Flughafenentwicklungsgesellschaft und der damit verbundenen Stockung des weiteren Flughafenausbaues beschränke sich die Tätigkeit der Antragstellerin in Deutschland seit etwa 2000 auf das Halten der erwähnten Grundstücke und Kaufoptionen und die zum Teil gerichtliche Wahrnehmung ihrer Rechte aus bis 1999/2000 entstandenen Provisionsansprüchen. In Österreich wickle sie seit ihrer Gründung über ihre Geschäftsadresse sämtlichen Schriftverkehr in Zusammenhang mit ihrer Geschäftstätigkeit in Deutschland ab. Hier würden auch die Bücher der Antragstellerin geführt sowie ihre Jahresabschlüsse und Steuererklärungen erstellt. Eigene Büroräume oder Dienstnehmer seien dazu nicht erforderlich, weil sich die Buchhaltungsarbeiten aufgrund des reduzierten Geschäftsbetriebs jedenfalls seit 2000 auf das Verbuchen von etwa sechs Belegen pro Jahr beschränken würden. Zur Erstellung der Buchhaltung und der Jahresabschlüsse sei der Geschäftsführer an der Geschäftsadresse anwesend. Im Übrigen halte er sich ein- bis dreimal im Jahr dort auf. Eine darüber hinausgehende Anwesenheit seit aufgrund des reduzierten Geschäftsbetriebs nicht nötig, weil A*** F*** neben den Buchhaltungs- und Jahresabschlussarbeiten praktisch keine Tätigkeiten für die Antragstellerin zu erledigen habe. Das Erstgericht habe es unterlassen, insoweit missverständliche Auskünfte des steuerlichen Beraters der Antragstellerin mit deren Geschäftsführer zu klären. Aus dessen Ersuchen, Zustellungen im Konkursverfahren an seine deutsche Adresse zu richten, lasse sich kein Schluss auf die Abwicklung der gewöhnlichen Verwaltungstätigkeit der Antragstellerin ziehen. Das Erstgericht habe der Tatsache, dass die über wiegenden Vermögenswerte der Antragstellerin in Deutschland lägen, ein zu großes Gewicht beigemessen. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigten, habe die Verwaltungstätigkeit wegen des praktisch ruhenden Geschäftsbetriebs uneingeschränkt und ausschließlich über die Geschäftsadresse in Salzburg abgewickelt werden können. Schließlich habe das Erstgericht zu Unrecht auch einen firmenbuchrechtlichen Sachverhalt aus dem Jahr 2000 als maßgebend herangezogen, obwohl es für die Beurteilung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen der Antragstellerin auf den Entscheidungszeitpunkt ankomme. Auch die Ablehnung der Eröffnung eines Partikularverfahrens sei falsch, weil dabei übersehen worden sei, dass die Antragstellerin gegen ihre Alleingesellschafterin einen Anspruch auf Einzahlung einer ausstehenden Stammeinlage in Höhe von € 18.168,21 besitze und insoweit auch in Österreich nennenswertes Vermögen habe.
Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.
Nach Art 3 Abs 1 EuInsVO sind für die Eröffnung des (Haupt-) Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat; bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Nach dem 13. Erwägungsgrund zur EuInsVO sollte als „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen" der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist. Davon ausgehend können nur äußere Kriterien relevant sein, die den Verwaltungsort für Dritte, womit die Gläubiger gemeint sind, feststellbar machen. Maßgeblich ist demnach der Ort, wo der Schuldner für Gläubiger objektiv erkennbar ist oder es zumindest wäre, wenn sie sich darüber informieren wollten; nicht ausschlaggebend für die Bestimmung des Verwaltungssitzes ist hingegen, wo sich die meisten Gläubiger aufhalten oder wo die meisten Geschäfte abgeschlossen werden. Verwaltet wird ein Unternehmen dort, wo es faktisch-operativ geleitet wird. Da die EuInsVO nach außen erkennbare Umstände verlangt, ist die effektive Verwaltung der Schuldnerinteressen dort zu lokalisieren, wo sie mit einer entsprechenden Mindestausstattung an organisatorischen Strukturen (wie Büros, Personal, EDV, Kommunikationseinrichtungen udgl) erfolgt. Nicht primär oder gar allein abzustellen ist hingegen auf den Aufenthaltsort des Geschäftsführers, mag dieser auch die maßgebliche Entscheidungen treffen (Konecny, Thesen zum Mittelpunkt der hauptsächlichen Schuldnerinteressen gem Art 3 Abs 1 EuInsVO, ZIK 2005/2 [2 ff, insbes 4 f] mwN; Duursma-Kepplinger in Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Europäische Insolvenzverordnung [2002], Art 3 Rz 12 und 24; Burgstaller/Keppelmüller in Burgstaller/ Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht II [Teillieferung Februar 2003], Art 3 InsVO Rz 10 f).
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es nach der Aktenlage keinen von außen, also für Gläubiger erkennbaren Verwaltungssitz im soeben umschriebenen Sinn gibt. Die Antragstellerin entfaltet augenscheinlich seit Jahren keine werbende bzw operative Tätigkeit mehr, sondern beschränkt sich darauf, etliche Liegenschaften und Kaufoptionen an Grundstücken zu „halten”sowie Provisionsansprüche (nach den Rekursausführungen „zum Teil gerichtlich") zu betreiben, die ihr aus bis zum Jahr 2000 geschlossenen Geschäften zustehen sollen. Irgendwelche Organisationsstrukturen, die die Geschäftsanschrift *** in Salzburg als Ort der Unternehmensleitung manifest machen würden, sind nicht vorhanden. Insbesondere befinden sich dort keine der Antragstellerin zuordenbaren Räumlichkeiten, Dienstnehmer, Fernsprech- oder sonstige Kommunikationsanschlüsse usw. Es werden unter dieser Adresse lediglich (in den Büros und von den Angestellten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) minimale Buchhaltungsarbeiten („etwa sechs Belege im Jahr") erledigt sowie (mit wohl ebenso geringem Aufwand) Jahresabschlüsse und Steuererklärungen erstellt; zu diesem Zweck findet sich der Geschäftsführer ein- bis dreimal pro Jahr dort ein. Dass die Antragstellerin tatsächlich von dieser Adresse aus einen (nicht bloß die Abgabe von Steuererklärungen und ähnliche Schritte der steuerlichen Vertretung betreffenden) Schriftverkehr abwickeln würde, ist nicht ersichtlich. Die Salzburger Geschäftsanschrift ist sohin kein für Dritte erkennbarer Verwaltungssitz. Allerdings ist auch sonst (namentlich in Deutschland) kein solcher Verwaltungsort auszumachen.
Daran anknüpfend stellt sich die Frage, in welchem Staat der Mittelpunkt der hauptsächlichen Schuldnerinteressen anzusiedeln ist, wenn es an einem erkennbaren Ort der faktischen Unternehmensleitung mangelt. Das Erstgericht hat darauf abgestellt, dass sich fast das gesamte Vermögen der Antragstellerin (nämlich eine Reihe von Liegenschaften bzw Grundstücken im Raum Magdeburg sowie Provisionsforderungen gegen eine ebendort ansässige Flughafenentwicklungsgesellschaft) in Deutschland befindet und in Österreich keine Aktiva feststellbar sind. Ein gegen die Alleingesellschafterin – eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz – bestehender Anspruch auf Einzahlung der restlichen Stammeinlage ist nicht als österreichisches Vermögen anzusehen (vgl dazu Art 2 lit g EuInsVO, wonach sich die Belegenheit einer Forderung in einem Mitgliedstaat nach dem Sitz des zur Leistung angeblich verpflichteten Dritten richtet). Dazu kommt noch, dass auch der weitaus überwiegende Teil der Verbindlichkeiten der Antragstellerin (laut Verzeichnis im Konkursantrag) auf deutsche Gläubiger entfällt; österreichische Gläubiger sind –bezogen auf die Gesamtsumme der Schulden – nur zu einem verschwindenden Anteil betroffen (Finanzamt und Steuerberater). Vor diesem Hintergrund vermag das Rekursgericht in der Ansicht des Erstgerichts, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Antragstellerin in Deutschland befinde und damit die Vermutung des Art 3 Abs 1 EuInsVO als widerlegt anzusehen sei, keinen Rechtsirrtum zu erblicken.
Auch die Eröffnung eines österreichischen Partikularinsolvenzverfahrens kommt nicht in Betracht. Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Gebiet eines Mitgliedstaats [hier: Deutschland], so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats [hier: Österreich] gemäß Art 3 Abs 2 EuInsVO nur dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaats hat; die Wirkungen dieses Verfahrens sind auf das im Gebiet dieses letzteren Mitgliedstaats belegene Vermögen des Schuldners beschränkt. Nach Art 3 Abs 4 EuInsVO kann vor der Eröffnung eines [Haupt-]Insolvenzverfahrens (Art 3 Abs 1 EuInsVO) ein Partikularverfahren nach Art 3 Abs 2 EuInsVO nur in den nachstehenden Fällen eröffnet werden: a) falls die Eröffnung eines [Haupt-]Insolvenzverfahrens nach Art 3 Abs 1 EulnsVo angesichts der Bedingungen, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats vorgesehen sind, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, nicht möglich ist; b) falls die Eröffnung des Partikularverfahrens von einem Gläubiger beantragt wird, der seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich die betreffende Niederlassung befindet, oder dessen Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht. Wie sich aus dem Inhalt dieser Bestimmungen eindeutig ergibt, kann also ein Partikularverfahrens nach Art 3 Abs 2 oder Abs 4 EuInsVO nur in einem Mitgliedstaat eröffnet werden, in dem sich eine Niederlassung des Schuldners befindet. Als solche gilt nach Art 2 lit h EuInsVO jeder Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Die Antragstellerin verfügt in Österreich über keine Niederlassung in diesem Sinne, zumal hier nach der Aktenlage weder eine Geschäftstätigkeit ausgeübt wird noch Dienstnehmer oder Vermögenswerte vorhanden sind bzw eingesetzt werden. Selbst wenn aber eine Niederlassung in Österreich existierte, stünde der Eröffnung eines Partikularverfahrens der Umstand im Weg, dass noch kein (Haupt-)Insolvenzverfahren nach Art 3 Abs 1 EuInsVO eröffnet wurde und weder die rechtliche Unmöglichkeit der Eröffnung eines solchen Verfahrens in Deutschland ersichtlich ist noch ein Gläubigerantrag im Sinne des Art 3 Abs 4 lit b EuInsVO vorliegt.
Es musste daher dem Rekurs ein Erfolg versagt bleiben.
Da der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, ist der Revisionsrekurs nach den §§ 171 KO, 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Der Ausnahmefall der letztgenannten Gesetzesstelle (Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen) liegt nicht vor, weil der Gesetzgeber die Zurückweisung von auf eine Verfahrenseinleitung abzielenden Anträgen im Exekutions- und Insolvenzverfahren der Klagezurückweisung bewusst nicht gleichgestellt hat, sodass auch eine analoge Anwendung dieser Ausnahme nicht in Frage kommt (OGH 28.6.1999, 3 Ob 109/99x; 8 Ob 271/99g, JBI 2000, 460; 20.3.2003, 8 Ob 244/02v; 28.8.2003, 8 Ob 74/03w, 75/03t; 24.11.2004, 3 Ob 140/04s; RIS-Justiz RS0044487 T9 und RS0112263 Ti).