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Entscheidungsgründe:

Thema des Berufungsverfahrens ist ein zwischen dem Verkäufer (Klägerin) und dem Käufer (Beklagte) geführter Streit über Art und Umfang von Gegenforderungen, welche der Käufer der Kaufpreisforderung des Verkäufers entgegenhält. Dem liegt im wesentlichen das folgende Geschehen zu Grunde:

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Die Beklagte ist eine GmbH mit Sitz in Österreich. Sie erhielt von einem anderen Unternehmen den Auftrag, in deren Industriebetrieb eine Verleimpresse aufzubauen. Dazu erteilte sie wiederum der Klägerin Werklieferauftrag. In dem im Herbst 2005 geschlossenen, dem Regime des UN-Kaufrechts unterliegenden Vertrag verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Beklagten dazu, zum Preis von EUR 170.000,-- netto die Presse zu konstruieren, zu bauen und an den Auftraggeber der Beklagten zu liefern. Die Klägerin lieferte die Anlage in den Monaten Mai bis Juli 2006, im Oktober 2006 ging die Anlage in Betrieb. Der Auftraggeber der Beklagten konnte mit der Anlage jedoch nie mangelfrei produzieren. Deshalb setzte er die Anlage im Jahr 2009 nach bereits drei - anstatt der kalkulierte sechs - Jahren wieder außer Betrieb.

Die Beklagte bezahlte vom vereinbarten Preis (EUR 170.000,--) nur den Teilbetrag von EUR 118.980,--. Die Klägerin akzeptiert, dass von der Differenz zum vollen Preis (EUR 51.020,--) wegen vorhandener Mängel EUR 10.850,-- (434 Arbeitsstunden zu Eigenregiekosten von EUR 25,--/Stunde), EUR 7.332,-- an Kosten für die Beseitigung noch vorhandener Mängel und EUR 1.800,-- an Materialkosten zur Mängelbeseitigung, insgesamt daher EUR 19.982,-- abzuziehen sind (so dass danach eine Restforderung von EUR 31.038,-- verbliebe).

Durch die in diesem Verfahren ergangenen Teilurteile (ON 65 und ON 69) ist bereits über Teile der Mängelbeseitigungskosten abgesprochen, die von den erwähnten EUR 51.020,-- abzuziehen sind, und zwar

Mängelbeseitigungskosten auf der Grundlage von 434 Arbeitsstunden und 52 h Reisezeit zu EUR 42,--/Stunde Kosten für die Beseitigung vorhandener Mängel Kosten für das zur Mängelbeseitigung notwendige Material

+EUR 51.020,--

- EUR 20.412,--

- EUR 7.332,--

- EUR 1.800,--

EUR 21.476,--

Im Prozess forderte die Klägerin - nach Klageeinschränkung - die genannten EUR 31.038,-- samt Zinsen als offene Restschuld. Nach Klageteilabweisung mit Teilurteil sind davon EUR 21.476,-- strittig.

Die Beklagte wandte dagegen ein, die Klägerin habe mangelhaft geliefert. Die zur Beseitigung der Mängel aufgewendeten eigenen und fremden Kosten mache sie aufrechnungsweise als Gegenforderung geltend, und zwar bei Verhandlungsschluss EUR 40.209,55 an eigenen Kosten (davon bereits EUR 20.412,-- durch Teilurteil erledigt), EUR 8.683,49 an Fremdkosten durch den Einsatz von Drittfirmen, EUR 3.628,80 an Kosten für die neuerliche Inbetriebnahme der Anlage, EUR 8.454,66 an Kosten für den Umbau der elektrischen Anlage und für den Austausch von der Steuerelementen sowie EUR 7.332,-- an Kosten für die Sanierung der vorhandenen Mängel (durch Teilurteil bereits zur Gänze erledigt).

Die Klägerin replizierte, die von der Beklagten geltend gemachten Kosten seien Auslagen zur Beseitigung von Montagefehlern, welche die Beklagte selbst verantworten müsse. Sie selbst sei bereit gewesen, die von ihr zu verantwortenden geringfügigen Fehler zu beseitigen. Die Beklagte habe den dafür vereinbarten Termin aber abgesagt und dann völlig unzweckmäßige und unsachgemäße sowie „unnötige aufwändige“ Arbeiten vorgenommen, um diese Fehler zu beseitigen. Die Beklagte habe die Mängel verspätet oder erst nach bereits durchgeführter Beseitigung gerügt, sie selbst sei nicht zur Beseitigung der Mängel aufgefordert worden. Jedenfalls könne sie nur für die Kosten zur Beseitigung von Mängeln, nicht aber für die Kosten zur Einstellung der Anlage herangezogen werden. Die Beklagte hätte sie vor der Mängelbeseitigung zur Verbesserung auffordern müssen. Das habe sie nicht gemacht, so dass sie jene Mehrkosten selbst tragen müsse, die ihr aus der vorzeitig selbst durchgeführten Verbesserung entstanden seien. Nach einer entsprechenden Aufforderung hätte sie diese Reparaturen ebenso zügig oder noch zügiger und fachlich besser ausführen können. Hätte die Beklagte sie zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert, dann hätte sie die notwendigen Arbeiten im Ausmaß von 434 Stunden mit Eigenkosten von EUR 25,-- pro Stunde selbst ausführen können.

Das Erstgericht ging im nun angefochtenen Urteil vom Zurechtbestehen der Klageforderung mit EUR 21.476,-- und gleichzeitig vom Zurechtbestehen der Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung aus. Demgemäß wies es das Klagebegehren ab. Es traf seine Feststellungen. Nach den das Urteil tragenden Feststellungen habe die Beklagte EUR 40.209,55 an eigenen Kosten getragen, um die Mängel zu beseitigen. Zur Mängelbeseitigung habe sie auch Drittfirmen hinzugezogen und dafür EUR 8.683,49 an Kosten auslegen müssen.

Zu den weiteren Feststellungen im Detail wird auf die Darlegungen im Ersturteil in dessen Seiten 3-7 verwiesen.

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht von der Geltung des UN-Kaufrechts aus, was die Parteien ausdrücklich außer Streit gestellt hätten. Die Beklagte habe gegen keine Schadensminderungspflichten verstoßen, als sie den Aufwand zur Beseitigung der Mängel getragen habe. Sie habe daher die Kosten zur Beseitigung der Mängel der Kaufpreisforderung aufrechnungsweise entgegenhalten können. Das führe im Ergebnis zum vollständigen Klagemisserfolg.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin. Mit ihrer Verfahrens-, Beweis- und Rechtsrüge beantragt sie, das Urteil in eine vollständige Klagestattgebung abzuändern.

Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag.

Die Beklagte erstattete eine Berufungsbeantwortung.

Die Berufung ist berechtigt, wenngleich nur im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsund Zurückverweisungsantrages.

Zur Verfahrensrüge:

Die Kläger rügt zu Unrecht einen Verstoß gegen das Neuerungsverbot sowie einen Verstoß´gegen das Gebot der Prozesskonzentration (§§ 179, 275 ZPO); zu Recht macht sie aber einen Begründungsmangel geltend:

- Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe im zweiten Rechtsgang neue Gegenforderungen geltend gemacht und damit bereits abschließend erledigte Streitpunkte neu aufzurollen versucht.

Der Vorwurf ist unberechtigt:

Was im Aufhebungsbeschluss als abschließend erledigt oder als zutreffend entschieden oder als unumstoßbar erklärt wurde, kann keinesfalls mehr Gegenstand des erneuerten Verfahrens sein (Pimmer in Fasching/Konecny2 § 496 ZPO Rz 72). Auch bei der Aufhebung nach § 496 Abs. 1 Z. 3 ZPO können abschließend erledigte Streitpunkte nicht neu aufgerollt werden. Die Beantwortung solcher Fragen kann auch aufgrund neuer Tatsachengrundlagen nicht mehr angezweifelt werden, es sei denn, dass diese Tatsachen neu entstanden sind (Pimmer in Fasching/Konecny2 § 496 Rz 77).

Wären die vorstehenden Ausführungen so zu deuten, dass sie die Beklagte gehindert hätten, weitere Gegenforderungen geltend zu machen, wäre daraus dennoch kein Verfahrensmangel abzuleiten. Denn dann wäre die Beurteilung des Gerichts nicht "gründlich", sondern unrichtig (OGH 4 Ob 79/99t; Zechner in Fasching/Konecny2 § 503 ZPO Rz 8).

Die von der Klägerin gezogenen Schlüsse sind aber ohnehin verfehlt. Denn durch den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts trat das Verfahren in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurück, weshalb neues Vorbringen, sogar eine Klageänderung zulässig wurde (OGH 1 Ob 228/00m, EvBl 2001/79; Klauser/Kodek, ZPO 16.01 ZPO § 496 E 60, E 62, E 63). Im fortgesetzten Verfahren kann sogar ein im ersten Rechtsgang präkludierter Beweis neuerlich angetreten werden (Klauser/Kodek, ZPO 16.01 ZPO § 496 E 71). Wie eingangs gezeigt, können abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden. Eine von der Beklagten im ersten Rechtsgang noch gar nicht geltend gemachte Gegenforderung kann aber schon begrifflich nicht abschließend erledigt worden sein.

Der von der Klägerin behauptete Verfahrensmangel liegt daher in diesem Punkt nicht vor.

- Die Klägerin moniert, das Erstgericht habe die in §§ 179, 275 Abs. 2 ZPO umschriebenen Grundsätze zur Verfahrenskonzentration missachtet, indem es das von der Beklagten erstattete Neuvorbringen nicht als grob schuldhaft verspätet erstattet beurteilt und deshalb die Behandlung des Vorbringens nicht abgelehnt habe. Ob und wie weit das Erstgericht zu einem derartigen Vorgehen berechtigt gewesen wäre, soll unerörtert dahin stehen. Denn zum einen lässt sich aus dem Urteil ohnehin nicht zweifelsfrei heraus lesen, welche Gegenforderungen das Erstgericht für seinen Schluss verwertete, sie erreichten die Höhe der Klageforderung. Zum anderen kann die Sammlung des Prozessstoffes nur dort die Rechtssphäre der Partei berühren, wenn zu wenig Beweise aufgenommen werden, nicht aber im gegenteiligen Fall eines "Zuviel" an Beweismitteln (OGH 6 Ob 277/00d). Wäre nämlich die These der Klägerin richtig und wäre die Beklagte von der Möglichkeit abgeschnitten, im erneuerten Verfahren weitere Gegenforderungen geltend zu machen, dann hätte das Gericht in der rechtlichen Beurteilung das neu erstattete Vorbingen (samt den etwa gewonnenen Beweisen) als rechtlich irrelevant unbeachtet lassen müssen.

Auch in dieser Hinsicht zeigt die Klägerin keinen Verfahrensfehler auf.

- Eingereiht in den Vortrag zur Beweisrüge beanstandet die Klägerin die Feststellung als falsch:

"Nach den Angaben der [Beklagten] sind diese Sanierungs- und Nacharbeitungskosten in Höhe von EUR 40.209,55 entstanden. Darüber hinaus hat sie eine Drittfirma […] mit der Mängelbehebung beauftragt, so dass noch Kosten in Höhe von EUR 8.683,49 hinzu gekommen sind, woraus sich ein Gesamtmängelbehebungsaufwand von EUR 48.893,04 ergeben hat."

Die Feststellungen wertet die Klägerin als unnachvollziehbar, weil die Annahmen im Urteil der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, aber auch deshalb, weil das Erstgericht anders lautende Beweisergebnisse ignoriert habe, namentlich jene des Sachverständigen (Seite 6 der Berufung). Indem die Klägerin dem Erstgericht anlastet, es habe Beweisergebnisse ignoriert, erhebt sie damit auch eine Verfahrensrüge. Das Gericht muss nämlich im Urteil begründen, warum es festgestellte Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Fehlt eine derartige Begründung, führt ein derartiger Begründungsmangel zu einem wesentlichen Verfahrensmangel. Denn dann ist die Beweiswürdigung im Urteil in Wahrheit unüberprüfbar (Rechberger in Rechberger3 § 272 ZPO Rz 3; derselbe in Fasching/Konecny2 § 272 ZPO Rz 7). Aus der Würdigung der Beweise lässt sich tatsächlich nicht ablesen, ob das Gericht bewusst von den anders lautenden Äußerungen des Sachverständigen hatte abgehen wollen. Der geltend gemachte Begründungsmangel liegt daher insoweit vor. Dass die Klägerin den Begründungsmangel unrichtig bezeichnete, schadet dagegen nicht (Kodek in Rechberger3 Vor § 461 ZPO Rz 13 und § 471 ZPO Rz 4).

Zur Beweisrüge:

Die Beweisrüge ist in einem Teil noch gar nicht behandelbar, in einem anderen Teil zeigt sie keinen Fehler in der erstrichterlichen Beweiswürdigung auf, in einem weiteren Teil scheitert die Beweisrüge schon am Fehlen einer gesetzeskonform geäußerten Kritik und in einem letzten Teil fordert die Klägerin keine Ersatzfeststellungen, sondern Zusatzfeststellungen im Sinne des § 496 Abs. 1 Z. 3 ZPO:

- Die Klägerin wehrt sich gegen die Feststellung:

"Nach den Angaben der [Beklagten] sind diese Sanierungs- und Nacharbeitungskosten in Höhe von EUR 40.209,55 entstanden. Darüber hinaus hat sie eine Drittfirma […] mit der Mängelbehebung beauftragt, so dass noch Kosten in Höhe von EUR 8.683,49 hinzu gekommen sind, woraus sich ein Gesamtmängelbehebungsaufwand von EUR 48.893,04 ergeben hat."

Wie bei Behandlung der Verfahrensrüge gezeigt, ist die Beweiswürdigung in diesem Punkt unbehandelbar. Darüber hinaus erlauben weder die Feststellungen noch die in der Beweiswürdigung vorgestellten Erwägungen die gewisse Aussage, ob das Gericht meinte, der Beklagten seien die angesprochenen Kosten als Mangelbeseitigungskosten tatsächlich entstanden oder sie bezeichneten Kosten, für welche die Klägerin wegen einer ihr anlastbaren Vertragswidrigkeit einstehen müsse.

- Als falsch hält die Klägerin schließlich die Feststellungen:

"Es erfolgten zahlreiche Mängelrügen durch die [Beklagte]. Rügen wurden teilweise von der Firma K[..]**, die die Verleimpresse bei der [Beklagten] in Auftrag gegeben hat und bei der die Verleimpresse aufgestellt wurde, und teilweise von der [Beklagten] noch vor Dezember 2006 angebracht. Weiters wurden im Jänner, Februar und März 2007 Mängel gerügt sowie eine Mängelbehebung geltend gemacht. Es wurden Mängellisten an die [Klägerin] weitergeleitet und [die] Mängel [wurden] auch direkt bei ihr gerügt, zumal Eugen Kempter auch vor Ort war".

Um seine Feststellungen zu begründen, berief sich das Erstgericht auf die Aussagen von Ing. P[..]** S[..]**, den es im Prozess als Partei vernahm. Der Inhalt seiner Aussage deckt die Feststellungen laut Urteil (Seite 13 des Protokolls ON 50, Tagsatzung 9.12.2010). Seine Aussagen fügen sich gut in die Schilderungen der anderen Personen. Als Partei für die Klägerin vernommenen berichtete sogar E[..]** K[..]** von zwei bis dreimaligen Rügen, die noch vor dem Dezember 2006 angebracht worden seien (Seite 4 des Protokolls ON 36, Tagsatzungen 17.3.2010); erstmals habe die Beklagte am 2. Juli 2006 das Vorhandensein massiver Mängel geltend gemacht (Seite 8 des Protokolls ON 36). Auch die Aussagen der anderen Zeugen sind in dieser Hinsicht völlig eindeutig, so etwa jene von R[..]** G[..]**, Produktionsschichtleiter des Auftraggebers der Beklagten (Seiten 8 und 9 des Protokolls ON 39, Rechtshilfe-Tagsatzung 12.5.2010), von P[..]** K[..]**, Monteur der Beklagten (Seite 3 des Protokolls ON 50, Tagsatzung 9.12.2010) und von F[..]** K[..]** (Seite 7 des Protokolls ON 50).

Die Feststellungen in der vorliegenden Form sind daher unbedenklich. Die Klägerin setzt sich in ihrer Beweisrüge gar nicht mit diesen Beweisergebnissen auseinander, die alle klar die jetzt als falsch beanstandeten Feststellungen als richtig bestätigen.

- Ebenfalls als falsch bezeichnet die Klägerin die Feststellung

"Der Großteil der Verbesserungen erfolgte durch die [Beklagte] bzw. auf deren Kosten". Die Feststellungen werden sowohl durch Urkundenbeweise (./4) als auch durch den Inhalt des Gutachtens bestätigt. Die Klägerin setzt sich in diesem Punkt gar nicht mit den genannten Beweisergebnissen auseinander, sie fordert nicht einmal detaillierte Ersatzfeststellungen. Ihre Kritik zielt ohnehin auf ein rechtliches Argument.

Sie zweifelte nämlich gar nicht daran, dass die Beklagte Verbesserungsarbeiten vornahm oder durch andere hatte vornehmen lassen. Mit ihrer Beweisrüge will sie vielmehr ihre Sichtweise durchsetzen, wonach einerseits die Mängelbeseitigung keinesfalls höhere Kosten als EUR 29.544,-- (EUR 20.412,-- + EUR 7.332,-- und EUR 1.800,--) verursacht haben konnte, andererseits aber die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihr eine Chance zur Verbesserung einzuräumen. Damit befasst sie sich mit rechtlichen Schlussfolgerungen aus Sachverhalten. Die Beweisrüge dient dagegen allein der Darlegung, dass einzelne angegriffene Feststellungen das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der Beweise, einer Anwendung falscher Erfahrungssätze oder einer unzutreffenden Anwendung von Erfahrungssätzen sind.

- In der Berufung führt die Klägerin aus, wenn die Beklagte eine Mängelrüge vorgenommen habe, habe sie diese Rüge nicht rechtzeitig erhoben. So die Klägerin mit diesem Teil ihrer Ausführungen (Seite 10 der Berufung) überhaupt Tatsachenfeststellungen als falsch angreifen will, scheitert ihre Kritik. Dies wurde bereits bei Behandlung des zweiten Punktes in der von der Klägerin ausgeführten Beweisrüge gezeigt.

In diesem letzten Abschnitt ihres Vortrags zur Beweisrüge zählt die Klägerin dann eine Reihe von Feststellungen auf, wo sie gar nicht von den Feststellungen laut Urteil abweichen will, sondern wo sie fordert, der Sachverhalt solle um bestimmte Details ergänzt werden. Dieser Teil des Vorbringens betrifft den Einwand, die Beklagte habe ihre Verbesserungsversuche vereitelt oder wenigstens erschwert, bei den von der Beklagten durchgeführten Arbeiten handle es sich um keine Verbesserungsarbeiten, sondern um Arbeiten zur Verbesserung der Maschine, für sie sei unvorhersehbar gewesen, dass sie die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht werde selbst vornehmen können und die Beklagte habe einen unverhältnismäßig hohen Aufwand betrieben (Seite 10 der Berufung). All diese Sachverhalte betreffen den Vorwurf, das Urteil leide an rechtlichen Feststellungsmängeln im Sinne des § 496 Abs. 1 Z. 3 ZPO, was bereits die rechtliche Beurteilung der Sache betrifft.

- Zusammenfassend folgt: Die im entsprechend bezeichneten Abschnitt enthaltenen Feststellungen im Urteil werden als Ergebnis einer durch den Vortrag in der Berufung nicht erschütterten Beweiswürdigung übernommen. Davon ausgenommen ist lediglich die eingangs erwähnte Feststellung: "Nach den Angaben der [Beklagten] sind diese Sanierungs- und Nacharbeitungskosten in Höhe von EUR 40.209,55 entstanden. Darüber hinaus hat sie eine Drittfirma […] mit der Mängelbehebung beauftragt, so dass noch Kosten in Höhe von EUR 8.683,49 hinzu gekommen sind, woraus sich ein Gesamtmängelbehebungsaufwand von EUR 48.893,04 ergeben hat." Der Inhalt der Aussage ist in ihrem Kontext möglicherweise missverständlich, außerdem berührt der gezeigte Verfahrensmangel gerade diese Feststellung. Die anderen Feststellungen werden der rechtlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht zugrunde gelegt.

Zur Rechtsrüge:

Die geltend gemachte unrichtige rechtliche Beurteilung liegt vor. Eine Sache wird nämlich unter anderem auch dann unrichtig rechtlich beurteilt, wenn zur abschließenden rechtlichen Beurteilung der Sache notwendige Feststellungen fehlen.

- Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) regelt materielles Kaufrecht für Verträge über den internationalen Warenkauf. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz, die Beklagte hat ihren Sitz in Österreich. Beide Länder sind Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts (Länderübersicht bei Siehr in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht2 Art 1 Rz 32). Das UN-Kaufrecht erfasst auch Werklieferungsverträge, solange nicht der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung notwendigen Materialien zu liefern hat (Art. 3 Abs. 1 UN-Kaufrecht). Die referierten Bestimmungen machen demnach das Übereinkommen auch für Verträge anwendbar, deren Gegenstand noch erzeugt oder hergestellt werden muss. Im fortgesetzten Verfahren stellten die Parteien ausdrücklich die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts für den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag außer Streit.

Gelten die Bestimmungen des UN-Kaufrechts, dann sind die vom Erstgericht referierten Bestimmungen in §§ 922, 924 und 932 ABGB unnötig. Denn das UN-Kaufrecht verdrängt in seinem Anwendungsbereich das unvereinheitlichte nationale Recht. Unnütz referierte daher das Erstgericht jene Judikatur, welche die Folgen aus einer voreiligen Selbstverbesserung durch den Gewährsleistungsberechtigten behandelt.

Maßgebend ist vielmehr Art. 47 UN-Kaufrecht. Diese Norm umschreibt das Recht des Käufers, dem Verkäufer eine Nachfrist zu setzen. Nach der zitierten Regel besteht aber keine Pflicht des Käufers, dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung setzen zu müssen (Schnyder/Straub in Honsell, Kommentar zum UN-Kaurecht2 Art 47 Rz 4; Müller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht5 Art 47 Rz 2). Nach dem Konzept des UN-Kaufrechts muss der Käufer den Mangel nach Art. 39 rügen. Erfüllt er diese Rügeverpflichtung und will der Verkäufer dann nacherfüllen, ist es seine Aufgabe, nun aktiv zu werden und dem Käufer die Nacherfüllung anzubieten (MünchKommHGB/Benicke CISG Art 47 Rz 3). Nur in besonderen Fällen kann der Käufer nach dem Gebot zur Schadensminderung (Art. 77 UN-Kaufrecht) oder allgemein nach Treu und Glauben (Art. 7 UNKaufrecht) gehalten sein, nicht sofort eine eigene Nachbesserung vorzunehmen und seine Kosten als Schadenersatz zu verlangen, dies namentlich in jenen Fällen, wo diese Kosten erkennbar wesentlich höher sind als bei einer Nachbesserung durch den Verkäufer (MünchKommHGB/Benicke CISG Art 47 Rz 3).

Das Erstgericht missdeutete offenbar diese Rechtslage, indem es ohne entsprechende Beweisgrundlagen urteilte, die Beklagte habe keine Schadensminderungspflichten verletzt und sie sei berechtigt, die ihr für die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten als Gegenforderungen zu verrechnen.

- Gerafft wieder gegeben können die zu lösenden Probleme dahin zusammengefasst werden: Die Klägerin lieferte mangelhaft, denn der Abnehmer der Beklagten konnte mit der Anlage nie mangelfrei produzieren. Selbst im Zeitpunkt der Befundaufnahme hafteten der Anlage noch immer Mängel an. Die Beklagte rügte diese Mängel gegenüber der Klägerin: "Es erfolgten zahlreiche Mängelrügen durch die [Beklagte]. Rügen wurden teilweise von der Firma K[..]**, die die Verleimpresse bei der [Beklagten] in Auftrag gegeben hat und bei der die Verleimpresse aufgestellt wurde, und teilweise von der [Beklagten] noch vor Dezember 2006 angebracht. Weiters wurden im Jänner, Februar und März 2007 Mängel gerügt sowie eine Mängelbehebung geltend gemacht. Es wurden Mängellisten an die [Klägerin] weitergeleitet und [die] Mängel [wurden] auch direkt bei ihr gerügt, zumal E[..]** K[..]** auch vor Ort war".

Sobald der Käufer seine Rügeverpflichtung erfüllt, muss der Verkäufer grundsätzlich selbst initiativ werden und dem Käufer Nachbesserung anbieten. Art. 47 UN-Kaufrecht räumt dem Käufer in dieser Hinsicht nur das Recht ein, eine Nachfrist zur Nachbesserung zu setzen. Er ist dazu aber nicht verpflichtet. Dies wurde ebenso bereits gezeigt wie die von Rechtsprechung und Lehre entwickelte Einschränkung dieser Aussage für jene Fälle, wo der Käufer nach dem Gebot der Schadensminderungspflicht (Art. 77 UN-Kaufrecht) oder sonst nach Treu und Glauben (Art. 7 UN-Kaufrecht) gehalten ist, nicht sofort eine eigene Nachbesserung vorzunehmen, namentlich dann, wenn seine eigene Kosten erkennbar wesentlich höher sind als bei einer Nachbesserung durch den Verkäufer.

- Nach Art. 46 Abs. 3 UN-Kaufrecht kann der Käufer bei nicht vertragsgemäßer Ware vom Verkäufer verlangen, die Vertragswidrigkeit durch Nachbesserung zu beheben. Aus Art. 48 Abs. 1 UN-Kaufrecht ist wiederum herzuleiten, dass die Kosten einer Ersatzlieferung oder Nachbesserung den Verkäufer treffen. Zudem ergibt sich aus Art. 45 Abs. 1 b, Abs. 2 UNKaufrecht, dass der Verkäufer dem Käufer auch alle anderen Nachteile zu ersetzen hat, die ihm durch die Fehlerhaftigkeit der ersten Lieferung entstanden sind, soweit sie durch die Ersatzlieferung oder Nachbesserung nicht mehr behoben werden können. Bei einem gescheiterten Nachbesserungsversuch kann der Käufer daher die Beseitigung des Mangels selbst herbeiführen oder durch Dritte beauftragen und dann dem Verkäufer diese Kosten als Schadenersatz gemäß Art 45 Abs 1 lit. b UN-Kaufrecht in Verbindung mit Art 74 ff UNKaufrecht verrechnen (Schnyder/Straub in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht2 Art. 46 Rz 109).

- Die Beklagte hat daher Recht, indem sie von der Klägerin Ersatz ihrer Verbesserungskosten fordert. Die Klägerin hat aber ihrerseits Recht, wenn sie darauf besteht, nur zum Ersatz der zur Mängelbeseitigung notwendigen Kosten verpflichtet zu sein. Insoweit verweist sie zutreffend auf Art. 77 UN-Kaufrecht.

- Ebenso mit Recht betont die Klägerin, dass die berechtigten Gegenforderungen von der Restschuld von EUR 51.020,-- abzuziehen sind.

- Durch die im Verfahren bereits gefassten Teilurteile ist klar, dass die Klägerin Abzüge von EUR 20.412,-- (434 Arbeitsstunden und 52 Stunden Reisezeit, zusammen daher 486 Stunden zu je EUR 42,--), EUR 7.332,-- (Kosten für die Beseitigung der bei der Befundaufnahme noch vorhandenen Mängel) und EUR 1.800,-- (Materialkosten für die Mängelbeseitigung) als Abzugsposten, insgesamt daher EUR 29.544,--, damit eine Reduktion ihrer Restforderung von EUR 51.020,-- auf EUR 21.476,-- hinnehmen muss.

Damit sind die von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen aber noch nicht abschließend erledigt. Gerade dieser Umstand war Thema des Aufhebungsbeschlusses:

"Zutreffend releviert die Beklagte allerdings, das Erstgericht habe sich nicht mit ihrem zuletzt erstatteten Vorbingen auseinander gesetzt, mit dem sie die Höhe ihrer zur Verrechnung verwendeten Gegenforderung begründet hatte. Die Beklagte behauptete ja, ihr seien – gegenüber den Überlegungen des Sachverständigen – höhere Arbeitskosten zur Mängelbeseitigung entstanden, weil sie wegen einer "Notsituation" (Seite 1 des Protokolls ON 53, Aktenseite 433) Mehraufwendungen hätte hinnehmen müssen. Ihre Leute hätten die Arbeiten bei einer "in Produktion befindlichen Maschine tätigen" müssen, was schwierig und zeitaufwendig gewesen sei. Schließlich behauptete sie auch eine Vertragsverletzung der Klägerin durch ihre ausgebliebene Mitarbeit beim "Aufstellen" der Anlage.

Dazu traf das Erstgericht keine Feststellungen.

Der Hinweis auf Schadensminderungspflichten (laut Ersturteil) hat mit diesem Vorbringen nichts zu tun. Vielmehr muss das Gericht auf Tatsachenebene beurteilen, ob der von der Beklagten behauptete Mehraufwand oder die These des Sachverständigen stimmt, von den laut ./4 verzeichneten Kosten beträfen nur 434 Arbeitsstunden und 52 Stunden Reisezeit ausschließlich die Mängelbeseitigung, während der Zeitaufwand für die nochmalige Inbetriebnahme ohnehin auch zum größten Teil während der Einstellarbeiten und bei der Inbetriebnahme der Anlage angefallen wäre (Seite 10 des Gutachtens ON 16) oder gar nicht der Mängelbehebung zuzuordnen ist (Seite 2 des Gutachtens ON 24, Aktenseite 211; in diesem Sinne wohl auch Seite 2 des Gutachtens ON 56, Aktenseite 441).

Gleiches gilt für das Thema, ob die Klägerin Vertragspflichten beim Aufstellen der Anlage verletzte und dadurch der Beklagten ein Mehraufwand entstand. Ebenso ließ das Erstgericht bei seinen Feststellungen den von der Beklagten behaupteten Anspruch auf Ersatz der aus ./5 abgeleiteten, von ihr mit EUR 8.683,49 bezifferten Kosten eines von ihr beauftragten Drittunternehmens unerwähnt (wobei der Sachverständige diese Kosten mit EUR 8.454,66 angab: Seite 10 des Gutachtens ON 16 und Seite 3 des Gutachtens ON 24; ./5: Positionen 1, 2, 3, 4, 6, 13, 15, 17 und 21)." Die Klägerin rügt, das Erstgericht habe sich mit der lapidaren Feststellung begnügt, die Beklagte habe keine Schadensminderungspflichten getroffen und ihr gebührten daher die von ihr geltend gemachten Kosten (Seite 12 der Berufung). Der Vorwurf ist berechtigt. Dass die Beklagte nicht frei von Schadensminderungspflichten berechtigt ist, Ersatz zu verlangen, wurde bereits gezeigt. Ebenso falsch ist die möglicherweise im Urteil vertretene These, die Beklagte dürfe die von ihr geltend gemachten Kosten von der Kaufpreisforderung unabhängig davon abziehen, ob es sich dabei wirklich um Kosten zur Mängelbeseitigung handelt und ob diese Kosten zur Mängelbeseitigung notwendig waren.

- Zu den im zweiten Rechtsgang geltend gemachten Gegenforderungen ist fest zu halten:

-- Die Kosten für die Mängelbeseitigung errechnete der Sachverständige einschließlich der Materialkosten von EUR 1.200,-- mit EUR 7.332,--. Die Beklagte machte zwar diese Gegenforderung im zweiten Rechtsgang nochmals geltend, darüber ist aber bereits abgesprochen.

– Die Beklagte machte für die von ihren Leuten selbst vorgenommenen Mängelbeseitigung Kosten von EUR 40.209,55 geltend (./4). Der Sachverständige prüfte diesen Aufwand. Er beurteilte diese Auflistung und wollte daraus nur 434 Stunden Arbeitszeit und 52 Stunden Reisezeit der Mängelbeseitigung zurechnen, wobei er diese Kosten mit EUR 42,-- pro Stunde ansetzte, um so zu gerechtfertigten Mängelbeseitigungskosten von EUR 20.412,-- zu gelangen (Seite 9 des Gutachtens ON 16). Die Beklagte insistierte dennoch, die darüber hinaus gehenden Kosten der Klägerin verrechnen zu können. Obwohl die Beklagte auch in diesem Punkt nochmals die gesamten Kosten als Gegenforderung aufrechnunsweise geltend machte, waren nur die über die Kosten von EUR 20.412,-- hinausgehenden Kosten Thema des zweiten Rechtsganges und sind nun Thema des fortgesetzten Verfahrens. Sie kann diese Mehrkosten nur dann erfolgreich aufrechnen, wenn sich ihr dazu erstattetes Vorbringen verifizieren lässt. Dies wurde bereits durch den Hinweis auf die einst im Aufhebungsbeschluss gemachten Ausführungen gezeigt.

-- Den Zeitaufwand für die nochmalige Inbetriebnahme der Anlage ermittelte der Sachverständige mit EUR 3.628,80. Der Sachverständige überlegte jedoch, die Kosten wären ohnehin während der Einstellarbeiten und Inbetriebnahme und unabhängig von der Beseitigung von Mängeln angefallen (Seite 10 des Gutachtens ON 16). Die Beklagte machte diese Position dennoch als Gegenforderung geltend. Das Erstgericht traf keine Feststellungen, um die Berechtigung der Gegenforderung prüfen zu können.

-- Die Beklagte machte eine weitere Gegenforderung von EUR 8.683,49 geltend. Sie bezog sich dabei auf die von der Drittfirma "H[..]** u[..]** I[..]** Ges.m.b.H" laut Beilage ./5 verzeichneten Kosten (Seite 4 der Klagebeantwortung). In seinem Gutachten betrachtete der Sachverständige die Beilage ./5. Diese Beilage beträfe die Kosten für den Umbau der elektrischen Anlage und für den teilweisen Austausch von Steuerungseinheiten (Positionen 1, 2, 3, 4, 6, 13, 15, 17 und 21 laut ./5), zusammen EUR 8.454,66. Der Sachverständige schloss, dieser Kostenaufwand sei darauf zurückzuführen, dass Umbauarbeiten wegen des Austauschs der Ventile nötig geworden seien. Die darüber hinaus gehenden Positionen beträfen keine durch die mangelhafte Ausführung nötig gewordenen Nacharbeiten (Seite 3 der Gutachtensergänzung in ON 24). Zuletzt machte die Beklagte ausdrücklich nur die erwähnten EUR 8.454,66 als Gegenforderung geltend (Seiten 1 und 2 des Protokolls ON 77). Die Feststellungen besagen nichts darüber, ob es sich auch dabei um Mängelbeseitigungskosten handelt. Die Klägerin weist in der Berufung zutreffend darauf hin (Seite 16 der Berufung).

-- Das Erstgericht stellte fest: "Darüber hinaus hat sie eine Drittfirma […] mit der Mängelbehebung beauftragt, so dass noch Kosten in Höhe von EUR 8.683,49 hinzu gekommen sind […]". Dabei bleibt unklar, ob das Erstgericht damit einen weiteren Anspruch meinte oder ob es die vom Sachverständigen aus ./5 mit EUR 8.454,66 ermittelten Kosten meinte.

Die gezeigten rechtlichen Feststellungsmängel im Sinne des § 496 Abs. 1 Z. 3 ZPO zwingen daher ebenso wie der erwähnte Begründungsmangel zu Urteilsaufhebung.

- Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.